龍俊 | “抵押不破租賃”規(guī)則的解釋論

龍俊?民法九人行?2023-04-30 09:42?發(fā)表于北京

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“抵押不破租賃”規(guī)則的解釋論

龍俊

清華大學(xué)法學(xué)院長聘副教授

《南京社會科學(xué)》2023年第4期

摘要：

為了兼顧金融交易安全與民生保護(hù)，《民法典》第405條以占有作為租賃權(quán)的公示方式，確定抵押權(quán)和租賃權(quán)沖突時的排序規(guī)則。當(dāng)標(biāo)的物是不動產(chǎn)時：抵押權(quán)設(shè)立前，抵押財產(chǎn)已經(jīng)出租并轉(zhuǎn)移占有的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響；抵押權(quán)設(shè)立后，抵押財產(chǎn)才移轉(zhuǎn)占有的，該租賃關(guān)系不得對抗抵押權(quán)。當(dāng)標(biāo)的物是動產(chǎn)時，抵押合同簽訂前，抵押財產(chǎn)已經(jīng)出租并轉(zhuǎn)移占有的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響；抵押合同簽訂后抵押權(quán)未登記或者抵押權(quán)登記時間晚于承租人占有標(biāo)的物的，該抵押權(quán)不能對抗善意承租人，可以對抗惡意承租人；抵押權(quán)登記后，抵押財產(chǎn)才移交承租人占有的，該租賃關(guān)系不得對抗抵押權(quán)；抵押財產(chǎn)已出租但并未轉(zhuǎn)移占有，承租人也未申請法院保全或者執(zhí)行的，無論抵押權(quán)是否登記，該租賃關(guān)系均不得對抗抵押權(quán)。所謂“租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響”，指的是抵押權(quán)實現(xiàn)后無論誰是抵押物受讓人均要忍受原租賃關(guān)系的存在；所謂“租賃關(guān)系不得對抗抵押權(quán)”，要區(qū)分租賃關(guān)系的存在是否影響抵押權(quán)的實現(xiàn)，當(dāng)且僅當(dāng)租賃關(guān)系影響抵押權(quán)的實現(xiàn)時，除去租賃關(guān)系。抵押權(quán)登記和租賃物交付的先后順序的證明責(zé)任由抵押權(quán)人承擔(dān)。

關(guān)鍵詞：

抵押；租賃；登記；占有；對抗

基金項目：

國家社科基金項目“民法典中動產(chǎn)與權(quán)利擔(dān)保體系研究”(19BFX118)的階段性成果

“抵押不破租賃”制度與“買賣不破租賃”一樣，都是對作為債權(quán)人的承租人的一種特殊保護(hù)制度，賦予了租賃權(quán)一定程度對抗第三人的效力。我國自《擔(dān)保法》第48條和《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》（法釋[2000]44號，以下簡稱《擔(dān)保法解釋》）第65條和第66條開始就確立了“先租后抵”時的“抵押不破租賃”效力和“先抵后租”時的“抵押破租賃”效力；《物權(quán)法》第190條也延續(xù)了《擔(dān)保法》和《擔(dān)保法解釋》的立場，且基本以合同簽訂時間先后作為排序的依據(jù)。然而《民法典》第405條改變了這一立場，在判斷抵押權(quán)和租賃權(quán)的排序時引入了租賃物的占有規(guī)則，這是為了彌補《物權(quán)法》第190條的什么漏洞？為何以占有作為抵押破不破租賃的關(guān)鍵點？并且與之前的規(guī)則相比，《民法典》第405條只寫了半截話：“抵押權(quán)設(shè)立前，抵押財產(chǎn)已經(jīng)出租并轉(zhuǎn)移占有的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響”，但是“抵押權(quán)設(shè)立后”如何則只字未提，為何《民法典》留下如此巨大的信息空白？省略的部分應(yīng)該如何解釋？即使《民法典》通過后，最高院新修正的司法解釋與《民法典》規(guī)則的關(guān)系仍然不甚明了，如《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（法釋[2020]28號，以下簡稱《民法典擔(dān)保制度解釋》）第54條在對《民法典》第403條進(jìn)行解釋時提到了租賃關(guān)系，其與《民法典》第405條是何關(guān)系？再如《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》（2020年修正，法釋[2020]21號，以下簡稱《拍賣、變賣規(guī)定》）第28條并未區(qū)分“抵押不破租賃”和“抵押破租賃”兩種情形，那么其與《民法典》第405條的關(guān)系應(yīng)該如何協(xié)調(diào)？

本文擬在梳理各個規(guī)范立法緣由的基礎(chǔ)上，回答上述一系列問題，進(jìn)而構(gòu)建民法典時代“抵押不破租賃”規(guī)則的解釋論體系。

一、《物權(quán)法》第190條的問題所在

抵押不破租賃的前提是先租賃后抵押。那么如何判斷租賃關(guān)系和抵押關(guān)系的先后順序呢？依據(jù)《物權(quán)法》第190條第1句“訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響?！睆脑摋l的文義來看，判斷抵押關(guān)系的時間點很明確，就在“抵押合同”簽訂時；而判斷租賃關(guān)系的時間點在“抵押財產(chǎn)已出租”時，那么“抵押財產(chǎn)”出租的時間點是什么時候呢？因為租賃合同是諾成合同而非實踐性合同，所以在沒有特別規(guī)定的前提下，“已出租”時根據(jù)文義就應(yīng)該是租賃合同簽訂時。因此，《物權(quán)法》第190條第1句可依文義解釋為，如果租賃合同簽訂在抵押合同簽訂之前，則抵押不破租賃。

然而這種文義解釋在司法實踐中運行多年后發(fā)生了重大問題——以租賃關(guān)系架空抵押關(guān)系。例如，債務(wù)人A向銀行Ｂ借款1000萬，并將A的房產(chǎn)抵押給銀行，于2017年1月1日簽訂了借款合同和抵押合同。此后債務(wù)人A長期拖欠借款且資不抵債，銀行Ｂ行使抵押權(quán)申請拍賣抵押房產(chǎn)。此時第三人Ｃ出現(xiàn)聲稱自己是抵押房產(chǎn)的承租人，并拿出簽訂日期是2016年12月1日的租賃合同，租期20年，租金已付清，進(jìn)而主張停止拍賣房產(chǎn)或者即使要拍賣房產(chǎn)也必須帶租拍賣房產(chǎn)。此時法院是否應(yīng)該支持Ｃ的主張呢？如果法院停止拍賣房屋，抵押權(quán)顯然被架空；即使是帶租拍賣房屋，拍得人還需要忍受承租人近20年的房屋使用期限，顯然很難賣得出價格，抵押權(quán)也相當(dāng)于被架空了。并且關(guān)鍵問題在于，租賃合同真的是2016年12月1日簽訂的嗎？畢竟合同簽訂的真實時間只有合同當(dāng)事人清楚，合同文本上的時間完全可能是當(dāng)事人倒簽的。如果以合同文本上的簽約時間決定抵押是否破租賃，則可能變相鼓勵這種不誠信的倒簽行為。但是如果法院不支持Ｃ的主張，則面臨的難題是：目前證明合同簽署時間的唯一證據(jù)就是合同文本，也沒有相反證據(jù)證明合同文本上的簽署日期是假的，所謂的“倒簽”就是假設(shè)。難道要以單純的假設(shè)否定唯一的證據(jù)？除非不以合同簽訂的時間作為判斷租賃關(guān)系成立的時間，但是這又和《物權(quán)法》第190條第1句的文義相沖突。法院陷入兩難境地。

除上述“以租賃關(guān)系架空抵押關(guān)系”的問題外，第190條還存在一個漏洞：該條第一句規(guī)定“訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的”，第二句規(guī)定“抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的”。當(dāng)?shù)盅贺敭a(chǎn)是不動產(chǎn)時，“抵押權(quán)設(shè)立后”相當(dāng)于抵押登記后，所以針對不動產(chǎn)，該條漏掉了“抵押合同簽訂后抵押登記前抵押財產(chǎn)出租”的情形；當(dāng)?shù)盅贺敭a(chǎn)是動產(chǎn)時，“抵押權(quán)設(shè)立后”相當(dāng)于抵押合同簽訂后，但是該條只寫了“該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)”，沒提能否對抗“未登記的抵押權(quán)”，所以相當(dāng)于針對動產(chǎn)也漏掉了“抵押合同簽訂后抵押登記前抵押財產(chǎn)出租”的情形。那么如何處理這種情形呢？依據(jù)前述《物權(quán)法》第190條第1句的反對解釋，那么得出的結(jié)論也就是，如果抵押合同簽訂在先則抵押破租賃。如此解釋則會在實踐中造成另一重大危害——縱容以抵押關(guān)系架空租賃關(guān)系。例如出租人A與長租公司Ｂ簽訂了20年的房屋租賃合同，長租公司Ｂ在簽訂租賃合同前已經(jīng)做足了盡職調(diào)查，該房屋確實為A所有，且不動產(chǎn)登記簿上也沒有記載任何他項權(quán)利。當(dāng)長租公司Ｂ將租金全部付清后，第三人Ｃ出現(xiàn)主張自己是債權(quán)人并且A與Ｃ簽訂有該房屋的抵押合同，且依據(jù)該抵押合同辦理了抵押登記。此后Ｃ主張A沒有按期償還債務(wù)，于是申請實現(xiàn)抵押權(quán)。該案從形式上看正是前文所述的“抵押合同簽訂后抵押登記前抵押財產(chǎn)出租”的情形，然而實際上抵押合同簽訂的真實時間只有A和Ｃ知道。如果法院遵循前述結(jié)論，認(rèn)為抵押可以破租賃，那么相當(dāng)于在鼓勵通過倒簽抵押合同架空租賃關(guān)系。

之所以會出現(xiàn)上述一系列問題，根源在于：凡是以合同簽訂的時間點來進(jìn)行權(quán)利的排序，不可避免地會引發(fā)一個道德風(fēng)險——倒簽合同。這一問題也是前民法典時代我國民事規(guī)則設(shè)計中的一種常見漏洞，那么如何填補這一漏洞呢？

二、民法典中不動產(chǎn)租賃公示方式的選擇

關(guān)于防范倒簽合同的漏洞，熟悉民法典解決思路的人肯定都想到了方案——增加公示，以公示的時間點取代合同簽訂的時間點來進(jìn)行權(quán)利排序。以公示的時間點進(jìn)行權(quán)利排序相較于以合同簽訂的時間點進(jìn)行權(quán)利排序來說有兩大優(yōu)勢：一是公示所固有的功能——廣而告之，從而讓潛在的權(quán)利沖突者有一個合理預(yù)期，從而可以理性地做出商業(yè)判斷；二是公示所衍生的功能——防范造假，因為已經(jīng)對權(quán)利狀態(tài)廣而告之了，所以再想通過倒簽或者其他方式制造權(quán)利假象則難上加難。那么公示的時間點應(yīng)該如何選擇呢？由于我國物權(quán)變動的公示方式在不動產(chǎn)和動產(chǎn)存在差異，所以對于這一問題有必要進(jìn)行區(qū)分討論，本節(jié)的討論先聚焦于不動產(chǎn)。

對于不動產(chǎn)而言，抵押權(quán)的公示方式非常明確，只有可能是登記，并且由于我國歷來對于不動產(chǎn)抵押采取的是登記生效主義，抵押權(quán)登記的時間點和抵押權(quán)設(shè)立的時間點是同一的。對于不動產(chǎn)而言，產(chǎn)生爭議的是租賃權(quán)的公示方式的選擇。在民法典編纂過程中，對于不動產(chǎn)租賃公示方式的選擇存在兩個方案的激烈爭論：方案一是租賃物登記，方案二是租賃物占有。

我們先來看租賃物登記方案。這里有一個背景是，立法在討論前述兩個方案時，正值住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部推行房屋租賃登記備案制度之際。早在2010年住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部就頒布了《商品房屋租賃管理辦法》，其中第十四條規(guī)定：“房屋租賃合同訂立后三十日內(nèi)，房屋租賃當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)?shù)阶赓U房屋所在地直轄市、市、縣人民政府建設(shè)（房地產(chǎn)）主管部門辦理房屋租賃登記備案?！苯陙碇醒胍恢睆娬{(diào)租售同權(quán)、租售并舉，因此住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部擬進(jìn)一步在實踐中落實房屋租賃的登記備案。雖然這一登記備案的初始目標(biāo)并非為了公示，而是為了行政管理，但是客觀上也可以起到公示的效果。并且由于登記機(jī)構(gòu)不可能參與串通交易，所以只要登記了，登記的時間點必然是真實可靠的。這不正好解決了前述倒簽合同的難題嗎？于是不少學(xué)者順?biāo)浦?，提出以租賃物登記備案的時間點作為租賃權(quán)的公示時間點，用這個時間點和抵押權(quán)登記的時間點做比較，從而決定抵押破不破租賃。登記方案備受金融機(jī)構(gòu)的青睞，因為該方案便于金融機(jī)構(gòu)查詢并預(yù)防風(fēng)險。金融機(jī)構(gòu)在發(fā)放抵押貸款之前，查詢住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部的登記系統(tǒng)，只要擬抵押房屋沒有在先的租賃登記，則抵押權(quán)一旦登記，就不再可能出現(xiàn)抵押不破租賃的隱患。

然而登記方案也存在一個巨大的問題，那就是我國不動產(chǎn)租賃市場上的現(xiàn)實租賃登記率非常低。于是民法典編纂中必須要做一個法政策選擇：是否有必要在租賃登記率如此低的現(xiàn)狀下，強行以登記作為不動產(chǎn)租賃的公示方式？在民法典編纂的討論中，贊成登記方案的觀點會認(rèn)為：（1）現(xiàn)在登記率低不代表未來登記率也低，民法典規(guī)定以登記作為租賃的公示方式，正好可以倒逼希望獲得“抵押不破租賃”制度保護(hù)的當(dāng)事人去登記。（2）登記率低的現(xiàn)狀，與不動產(chǎn)租賃相關(guān)稅收制度有很大關(guān)系，倒逼租賃當(dāng)事人登記，有利于我國稅收制度的落實。（3）民法典中增設(shè)了很多前所未有的登記制度，如所有權(quán)保留、融資租賃、保理登記等，既然這些登記率為0的交易都可以以登記作為公示方式，只是登記率有些低的租賃制度不應(yīng)該存在任何障礙。相反，反對登記方案的觀點會認(rèn)為：（1）在登記率如此低的現(xiàn)狀下，強行以登記作為租賃的公示方式，會導(dǎo)致廣大的沒有登記的承租人不再受“抵押不破租賃”制度的保護(hù)。這些廣大的承租人絕大部分都是普通的老百姓，讓老百姓遭受因出租人的商業(yè)行為而流離失所的風(fēng)險，這樣的制度設(shè)計恐引發(fā)民生問題。（2）即使以登記作為“買賣不破租賃”中租賃的判斷時點，也不一定會起到督促出租人和承租人去登記的效果。畢竟出租人抵押房屋對于承租人而言只是小概率事件，但是因稅收導(dǎo)致的租金上漲是實實在在的。指望承租人因擔(dān)憂一個小概率事件而督促出租人去備案登記，進(jìn)而支付租金上漲的成本，恐怕不太現(xiàn)實。預(yù)防偷逃稅恐怕應(yīng)該采取其他更有效的手段。（3）民法典中固然增設(shè)了很多前所未有的登記制度，但是這些增設(shè)的登記主要是面向商人的，如所有權(quán)保留、融資租賃、保理交易中可能需要通過登記方式公示權(quán)利的當(dāng)事人主要都是商人，通過制度設(shè)計倒逼商人在民法典時代采取更加合規(guī)的方式預(yù)防風(fēng)險，無可厚非。然而不動產(chǎn)租賃中的承租人，絕大部分是普通老百姓，倒逼普通老百姓適應(yīng)規(guī)則的變化，否則就面臨流離失所的風(fēng)險，恐怕過于苛刻了。

我們再來看租賃物占有方案：只有承租人先占有不動產(chǎn)，此后出租人將房屋為抵押權(quán)人辦理抵押登記，承租人才受到抵押不破租賃制度的保護(hù)。由于承租人租賃不動產(chǎn)的目的就在于占有使用該不動產(chǎn)，所以租賃物占有方案沒有給承租人帶來任何新的負(fù)擔(dān)，也不需要任何配套制度。對于承租人而言，唯一需要適應(yīng)的改變就是，受抵押不破租賃制度保護(hù)的時間起算點從“簽訂合同時”改為“占有不動產(chǎn)時”。然而只要是“真實的承租人”，這一改變對其權(quán)利的影響微乎其微，但是卻可以有效遏制倒簽合同，避免“虛假承租人”架空抵押權(quán)。因此，租賃物占有方案可以說是以承租人付出極小的代價，實現(xiàn)了對整體交易安全的保護(hù)。

然而占有方案也存在著問題：占有作為一種公示方式在可靠性上不及登記。相較于完全無公示的方案，占有方案固然可以起到一定的公示效果，畢竟相較于合同，占有的外觀還是具備可識別性的，且偽造占有的外觀相比倒簽合同要難得多。但是如何證明以及由誰來證明占有開始的時間卻是一個難題。由于產(chǎn)生權(quán)利沖突的當(dāng)事人是抵押權(quán)人和承租人，所以證明責(zé)任只能由這二者擇一承擔(dān)。如果證明責(zé)任由承租人承擔(dān)，那么相當(dāng)于要求承租人在入住時就要保留入住時間的證據(jù)，這就給承租人增加了負(fù)擔(dān)。并且大多數(shù)承租人恐怕都非法律專業(yè)人士，要求他們具有保留證據(jù)的意識也太過苛刻。因此較為可行的方案是由抵押權(quán)人承擔(dān)證明責(zé)任。由于這里只需要解決抵押權(quán)和租賃權(quán)的優(yōu)劣問題，所以對于抵押權(quán)人而言，不用證明承租人占有標(biāo)的物的確切時間，只要證明在辦理抵押登記之際，標(biāo)的物沒有被承租人占有即可。這是具備操作可能性的，抵押權(quán)人可以通過拍照等方式留存證據(jù)，更謹(jǐn)慎一些也可以請公證機(jī)構(gòu)公證。然而，這一方案遭到了金融機(jī)構(gòu)的抵制，被認(rèn)為增加了抵押權(quán)人的交易成本：如果采取登記方案則抵押權(quán)人只用在網(wǎng)上審查登記簿即可，而占有方案則相當(dāng)于倒逼抵押權(quán)人在登記前要去現(xiàn)場看房。

由此可見，登記方案和占有方案各有利弊，相較而言登記方案更多地將風(fēng)險和成本交給承租人承擔(dān)，而占有方案則更多地將風(fēng)險和成本交給抵押權(quán)人承擔(dān)。最終，民法典選擇了占有方案，原因在于：（1）大多數(shù)情況下承租人是老百姓，而抵押權(quán)人大多是金融機(jī)構(gòu)，至少也是經(jīng)常從事商業(yè)活動的主體，兩相比較之下，由規(guī)則適應(yīng)能力和風(fēng)險管控能力更強的抵押權(quán)人承擔(dān)較多的交易風(fēng)險和交易成本較為合理。（2）相較于登記方案而言，占有方案固然增加了抵押權(quán)人的交易成本，但是相較于前民法典時代租賃權(quán)無公示的方案而言，占有方案沒有給抵押權(quán)人新增任何成本。因為在租賃權(quán)無公示的方案中，抵押權(quán)人沒有任何辦法規(guī)避“抵押不破租賃”的風(fēng)險，而在占有方案中，抵押權(quán)人可以通過在登記之前看房這種方式規(guī)避該風(fēng)險。盡管占有方案需要付出一定的成本，但是對于抵押權(quán)人而言卻是多了一種選擇。抵押權(quán)人如果對出租人足夠信任，也同樣可以選擇無視這一風(fēng)險，最糟糕的后果也就是和規(guī)則沒改之前相同。另一方面，對于承租人而言，占有方案對其權(quán)利保護(hù)幾乎沒有任何不利影響。因此，占有方案相較于《物權(quán)法》第190條的規(guī)則可以說是一種帕累托優(yōu)化。但是相反，登記方案會導(dǎo)致原本沒有登記的承租人不再受“抵押不破租賃”規(guī)則的保護(hù)，這會顯著導(dǎo)致其權(quán)利減損，因此，登記方案不屬于帕累托優(yōu)化。（3）占有方案相較于登記方案對于抵押權(quán)人而言主要增加的成本就是看房成本，然而“房子是用來住的”，雖然不排除其金融屬性，但是居住使用的屬性應(yīng)該是其根本。因此在交易成本分配時，金融屬性應(yīng)該讓位于居住屬性，由主張發(fā)掘不動產(chǎn)金融屬性的抵押權(quán)人一方承擔(dān)看房成本，是符合我國政策導(dǎo)向的。

三、民法典中隱藏的動產(chǎn)租賃中的對抗規(guī)則

（一）動產(chǎn)租賃運用“抵押不破租賃”規(guī)則的正當(dāng)性

與不動產(chǎn)不同，動產(chǎn)租賃的公示方式只有可能是占有，這一點從來沒有爭議。然而，動產(chǎn)租賃中是否能夠適用“抵押不破租賃”規(guī)則本身存在爭議。從比較法上看，在日本法中，被物權(quán)化的租賃權(quán)限于不動產(chǎn)的范圍內(nèi)，例如日本民法第605條規(guī)定：“不動產(chǎn)租賃權(quán)在登記之后對其后取得不動產(chǎn)物權(quán)的人產(chǎn)生效力?！薄督璧亟杓曳ā芬矁H僅是對不動產(chǎn)租賃權(quán)的效力賦予了諸多優(yōu)待。但是在德國法中，解釋則略顯復(fù)雜。依據(jù)德國民法第566條第1款，已經(jīng)交付的住房租賃權(quán)適用“買賣不破租賃”規(guī)則，而依據(jù)德國民法第578條和第578a條，土地租賃權(quán)、住房之外的房屋租賃權(quán)、船舶租賃權(quán)也適用前述規(guī)則。不僅如此，依據(jù)德國民法第986條第2款，基于債法合同而產(chǎn)生的占有可以對抗其后的物權(quán)變動，因此實際上不區(qū)分財產(chǎn)性質(zhì)，只要租賃權(quán)人占有了租賃財產(chǎn)，都可以對抗之后出現(xiàn)的物權(quán)人。也就是說，綜合來看實際上德國法中并不區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)，租賃權(quán)人取得占有后均優(yōu)先于其后的物權(quán)取得人。我國臺灣地區(qū)“民法”則直接在立法上對不動產(chǎn)和動產(chǎn)做統(tǒng)一規(guī)定，均適用買賣不破租賃規(guī)則，第425條規(guī)定：“出租人于租賃物交付后，承租人占有中，縱將其所有權(quán)讓與第三人，其租賃契約，對于受讓人，仍繼續(xù)存在?！币虼耍汀百I賣不破租賃”規(guī)則的適用范圍而言，比較法上并無定論，適用于一切財產(chǎn)的立法例和僅適用于不動產(chǎn)的立法例均有之。而就法理而言，常有論者謂，之所以賦予租賃權(quán)物權(quán)化的效力，是因為在房屋等不動產(chǎn)租賃關(guān)系中，承租人往往處于弱勢，其基本生活往往和租賃權(quán)息息相關(guān)，一旦被“買賣”或者“抵押物處分”破除租賃權(quán)則承租人將陷入流落街頭的危險。而就動產(chǎn)而言往往價值較低，可替代物的余地也往往較多，因此沒有適用“買賣不破租賃”或者“抵押不破租賃”的必要。上述論述雖有一定的道理，卻也失之絕對。不動產(chǎn)確實有更強的理由適用“買賣不破租賃”或者“抵押不破租賃”的規(guī)則，但是這并不表明動產(chǎn)就不能適用該規(guī)則。價值巨大的動產(chǎn)不在少數(shù)，航空器、船舶、機(jī)動車以及機(jī)器設(shè)備的租賃往往關(guān)系到企業(yè)的正常運行，這些租賃關(guān)系的穩(wěn)定性也難謂不重要。并且我國向來就不區(qū)分不動產(chǎn)和動產(chǎn)，都適用“買賣不破租賃”以及“抵押不破租賃”規(guī)則，目前并無證據(jù)表明就標(biāo)的物的范圍問題在司法實踐中引發(fā)了問題。因此，最終在標(biāo)的物范圍問題上，民法典維持了物權(quán)法以來的立場，動產(chǎn)租賃仍然適用“買賣不破租賃”以及“抵押不破租賃”規(guī)則。

（二）兩種物權(quán)變動模式并存帶來的規(guī)則設(shè)計難題

然而如果細(xì)讀民法典第405條，會發(fā)現(xiàn)該條的表述似乎只說了半截話：“抵押權(quán)設(shè)立前，抵押財產(chǎn)已經(jīng)出租并轉(zhuǎn)移占有的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響”，但是“抵押權(quán)設(shè)立后”如何則只字未提。前文說《物權(quán)法》第190條漏掉了“抵押合同簽訂后抵押登記前抵押財產(chǎn)出租”的情形，然而《民法典》第405條則是整個省去了“抵押權(quán)設(shè)立后”的規(guī)則內(nèi)容。從《民法典》第405條對《物權(quán)法》第190條第1句的修改來看，其意旨應(yīng)該是要填補該條漏洞的，那么為何在刪除《物權(quán)法》第190條第2句后不做任何規(guī)定，留下如此巨大的信息空白呢？

原因在于《民法典》第405條被省掉的后半段內(nèi)容太過復(fù)雜且表述起來太過瑣碎，與《民法典》簡潔概括的語言風(fēng)格不協(xié)調(diào)。且被省掉的內(nèi)容從體系上看可以從《民法典》的其他部分規(guī)則解釋出來，所以宜由司法解釋和學(xué)理解釋來補全。要理解這一點，我們需要知道為什么被省掉的內(nèi)容會很復(fù)雜和瑣碎，根本原因就在于我國就不動產(chǎn)抵押和動產(chǎn)抵押分別采取了登記生效主義和登記對抗主義兩種物權(quán)變動模式。

對于不動產(chǎn)而言，由于采取了登記生效主義，所以抵押權(quán)設(shè)立的時間和公示的時間是同一的，因此只要解決了租賃權(quán)的公示時間問題，則抵押不破租賃的規(guī)則就完全確立了。正如前文所述，我國最終選擇了占有作為不動產(chǎn)租賃的公示方式，因此不動產(chǎn)的抵押不破租賃規(guī)則可以解釋為：（1）抵押權(quán)設(shè)立前，抵押財產(chǎn)已經(jīng)出租并轉(zhuǎn)移占有的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。（2）抵押權(quán)設(shè)立后，抵押財產(chǎn)才移轉(zhuǎn)占有的，該租賃關(guān)系不得對抗抵押權(quán)。

對于動產(chǎn)而言，由于采取了登記對抗主義，所以抵押權(quán)在合同訂立時就已經(jīng)設(shè)立，但是還不具備對抗效力，要待登記完成后才能對抗善意第三人。于是問題變得很復(fù)雜，首先需要解釋這里的善意第三人是否包含抵押物的承租人。如果善意第三人不包含抵押物的承租人，則動產(chǎn)中抵押不破租賃規(guī)則只用看抵押權(quán)設(shè)立（抵押合同簽訂）的時間和租賃物移轉(zhuǎn)占有的時間孰先孰后即可。如果善意第三人包含抵押物的承租人，那么動產(chǎn)中的抵押不破租賃規(guī)則就必須和抵押權(quán)的登記對抗規(guī)則作體系解釋。

（三）動產(chǎn)抵押和動產(chǎn)租賃對抗規(guī)則建構(gòu)

那么動產(chǎn)抵押中未經(jīng)登記不得對抗的善意第三人是否包含抵押物承租人呢？我國曾有流行觀點認(rèn)為未經(jīng)登記不得對抗的善意第三人指的是物權(quán)人，債權(quán)人不包含在內(nèi)。依此觀點，承租人并非物權(quán)人，故并非未經(jīng)登記不得對抗的善意第三人范疇。然而，如果簡單地對登記對抗中的第三人進(jìn)行物債二分，將引發(fā)一系列問題。僅就承租人而言，如果將之排除出未經(jīng)登記不得對抗的善意第三人范疇，則相當(dāng)于在動產(chǎn)的抵押不破租賃規(guī)則中，完全不考慮抵押權(quán)的公示問題。這就又可能引發(fā)前文所述的“倒簽抵押合同架空租賃權(quán)”的風(fēng)險，交易安全問題仍然沒有得到徹底解決。因此，承租人必須要納入動產(chǎn)抵押登記對抗的框架內(nèi)解釋。雖然無論是《物權(quán)法》第188條還是《民法典》第403條，均寫的是“未經(jīng)登記不得對抗善意第三人”，但是這里的“善意第三人”在有的場合必須要做擴(kuò)大解釋，理解為“不區(qū)分善惡意的第三人”。例如在抵押人破產(chǎn)的場合，不可能有效率地對抵押人的破產(chǎn)債權(quán)人再做善惡意區(qū)分，只能理解為未經(jīng)登記不能對抗一切破產(chǎn)債權(quán)人。但是在有的場合，又必須要遵從文義，區(qū)分第三人的善惡意。典型的情形就是擔(dān)保物的買受人，只有“區(qū)分善惡意”才能使登記對抗制度與善意取得制度相協(xié)調(diào)。那么本文討論的承租人應(yīng)該屬于“區(qū)分善惡意的第三人”還是“不區(qū)分善惡意的第三人”呢？從法解釋學(xué)的角度看，忽略善惡意的解釋屬于目的性擴(kuò)張，應(yīng)有充足的實質(zhì)性理由。在同一動產(chǎn)上不可能存在大規(guī)模的多數(shù)承租人，因此不存在類似于破產(chǎn)債權(quán)人的問題；同時這里的承租人也沒有申請執(zhí)行或者保全，因此也不存在執(zhí)行公信力的問題。在法律地位上，這種單個的承租人與買受人類似，是具備區(qū)分善惡意的先天條件的。因此，承租人應(yīng)當(dāng)屬于“區(qū)分善惡意的第三人”。同時與買受人的場合相同，對承租人也應(yīng)該先做善意推定，由主張承租人是惡意的抵押權(quán)人一方承擔(dān)證明責(zé)任。這也是《民法典擔(dān)保制度解釋》第54條第2項規(guī)定的由來。

因此，結(jié)合《民法典》第403條和第405條，以及《民法典擔(dān)保制度解釋》第54條第2項，對于動產(chǎn)中的抵押不破租賃規(guī)則應(yīng)作如下體系解釋：（1）抵押合同簽訂前，抵押財產(chǎn)已經(jīng)出租并轉(zhuǎn)移占有的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。（2）抵押合同簽訂后抵押權(quán)未登記，或者雖然抵押權(quán)登記但是登記時間在抵押財產(chǎn)已經(jīng)出租并轉(zhuǎn)移占有之后的，要區(qū)分承租人的善惡意：如果承租人不知道且不應(yīng)當(dāng)知道存在在先的動產(chǎn)抵押權(quán)（承租人善意），則原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響；如果承租人知道或者應(yīng)當(dāng)知道存在在先的動產(chǎn)抵押權(quán)（承租人惡意），則該租賃關(guān)系不得對抗抵押權(quán)。（3）抵押權(quán)登記后，抵押財產(chǎn)才移交承租人占有的，該租賃關(guān)系不得對抗抵押權(quán)。（4）抵押財產(chǎn)已經(jīng)出租但并未轉(zhuǎn)移占有的，承租人也未申請法院保全或者執(zhí)行的，無論抵押權(quán)是否登記，該租賃關(guān)系均不得對抗抵押權(quán)。

綜合前述動產(chǎn)和不動產(chǎn)中的抵押不破租賃規(guī)則會發(fā)現(xiàn)，只有“抵押權(quán)設(shè)立前，抵押財產(chǎn)已經(jīng)出租并轉(zhuǎn)移占有的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響”這一部分可以合并同類項，后續(xù)的規(guī)則需要區(qū)分設(shè)計且極度復(fù)雜而瑣碎，這也就是《民法典》第405條只寫半截話的由來。

四、抵押權(quán)和租賃權(quán)沖突的法律后果

前文為了表述方便，討論抵押權(quán)和租賃權(quán)沖突的兩種不同法律后果時，均直接使用《民法典》中“原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響”的表述或者原《物權(quán)法》中“該租賃關(guān)系不得對抗抵押權(quán)”的表述。但是這二者究竟為何意前文沒有展開，下文詳述。

（一）“原租賃關(guān)系不受抵押權(quán)的影響”

“原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響”比較好理解，即租賃關(guān)系可以約束抵押權(quán)人，即使抵押權(quán)人行使抵押權(quán)時也不例外。依據(jù)《拍賣、變賣規(guī)定》第28條：“拍賣財產(chǎn)上原有的租賃權(quán)及其他用益物權(quán)，不因拍賣而消滅”，也就是說，在法院采取拍賣措施實現(xiàn)抵押權(quán)時，必須要“帶租拍賣”。那么以此類推：抵押權(quán)人申請法院變賣抵押財產(chǎn)時，也必須要“帶租變賣”；抵押權(quán)人和抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價，或者以拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償?shù)?，無論誰是最終的財產(chǎn)所有權(quán)人，也都必須要忍受財產(chǎn)上的原租賃關(guān)系。

值得討論的是，這里的“原租賃關(guān)系”是否包含續(xù)租期間？如果在不動產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)立前或者動產(chǎn)抵押權(quán)取得對抗效力之前就完成了續(xù)租交易，這里的續(xù)租期間屬于“原租賃關(guān)系”范疇自不待言。有疑問的是，在不動產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)立后或者動產(chǎn)抵押權(quán)取得對抗效力之后才完成續(xù)租交易，這里的續(xù)租期間是否還屬于“原租賃關(guān)系”？傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為續(xù)租屬于租賃期限的變更，并不喪失債的同一性，由此推論續(xù)租期間仍然屬于“原租賃關(guān)系”；近來亦有學(xué)者認(rèn)為，續(xù)租情形僅在出租人和承租人二者之間維持債的同一性，對于第三人而言續(xù)租期間“無異于新的租賃關(guān)系”。筆者贊成第二種觀點，原因在于：如果將續(xù)租期間仍然認(rèn)定為“原租賃關(guān)系”，則會破壞抵押權(quán)人的合理預(yù)期。正如前文所述，抵押權(quán)人如果擔(dān)心出現(xiàn)“抵押不破租賃”的風(fēng)險，則有必要在辦理抵押登記時確定抵押財產(chǎn)的占有狀態(tài)并就此事實承擔(dān)證明責(zé)任。如果抵押財產(chǎn)上存在租賃權(quán)，抵押人自然應(yīng)該承受此風(fēng)險。但是對于抵押權(quán)人而言，這一風(fēng)險也應(yīng)該是有限度的，他即使做了最完美的盡職調(diào)查，也只能預(yù)測到僅在剩余的租賃期間存在“抵押不破租賃”的風(fēng)險，不可能苛責(zé)其對未來不確定的續(xù)租期間也承擔(dān)風(fēng)險。因此筆者認(rèn)為在不動產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)立后或者動產(chǎn)抵押權(quán)取得對抗效力之后才完成續(xù)租交易，這里的續(xù)租期間則不屬于“原租賃關(guān)系”，不能對抗抵押權(quán)人。

（二）“該租賃關(guān)系不得對抗抵押權(quán)”

在表達(dá)租賃權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)時，原《物權(quán)法》第190條采取了“該租賃關(guān)系不得對抗抵押權(quán)”的表述，但是該表述的確切含義理論上存在分歧。《民法典》第405條在形式上省略了租賃權(quán)優(yōu)先時的規(guī)則，但是正如前文所述并非該規(guī)則不存在。《民法典擔(dān)保制度解釋》第54條第2項在表達(dá)租賃權(quán)優(yōu)先時用的表述是“租賃關(guān)系不受影響”，在表達(dá)抵押權(quán)優(yōu)先時用的是“除外”二字，易言之就是租賃關(guān)系要“受影響”，但是受的是什么影響也沒有明寫。

曾經(jīng)的《擔(dān)保法解釋》第66條規(guī)定：“抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力?！币袁F(xiàn)在的眼光看，該條對抵押權(quán)和租賃權(quán)排序規(guī)則還有待精確，但是在“先抵后租”時抵押財產(chǎn)受讓人不受租賃合同約束的規(guī)范意旨還是很明確的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2020年修正，法釋[2020]17號）第14條規(guī)定：“租賃房屋在承租人按照租賃合同占有期限內(nèi)發(fā)生所有權(quán)變動，承租人請求房屋受讓人繼續(xù)履行原租賃合同的，人民法院應(yīng)予支持。但租賃房屋具有下列情形或者當(dāng)事人另有約定的除外：（一）房屋在出租前已設(shè)立抵押權(quán)，因抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)發(fā)生所有權(quán)變動的；……”該規(guī)則的修訂已經(jīng)在《民法典》生效后，所以該規(guī)則中“房屋在出租前已設(shè)立抵押權(quán)”的表述不精確，應(yīng)該根據(jù)《民法典》第405條解釋為“房屋在出租并移轉(zhuǎn)占有前已設(shè)立抵押權(quán)”。但是該規(guī)則中如果抵押權(quán)優(yōu)先則受讓人不受租賃關(guān)系約束的意思也是很明確的。

然而在學(xué)理上，有觀點認(rèn)為“該租賃關(guān)系不得對抗抵押權(quán)”并不能簡單地解釋為受讓人不受租賃關(guān)系約束。原因在于抵押權(quán)作為一種擔(dān)保物權(quán)，其目的在于標(biāo)的物的交換價值而非使用價值，這二者并非任何場合都發(fā)生沖突。如果被擔(dān)保主債權(quán)的數(shù)額并不大，即使帶租拍賣標(biāo)的物所獲得的價款即足以償還主債權(quán)，此時就沒有必要打破原租賃關(guān)系；只有在帶租拍賣標(biāo)的物所獲得的價款不足以償還主債權(quán)時，才有必要除去租賃關(guān)系，讓受讓人不受租賃關(guān)系約束。這一觀點具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?，可以體現(xiàn)物盡其用的原則，最大限度地實現(xiàn)了抵押權(quán)人和承租人二者的權(quán)利平衡，筆者贊成這一思路。《拍賣、變賣規(guī)定》第28條中規(guī)定：“拍賣財產(chǎn)上原有的租賃權(quán)及其他用益物權(quán)，不因拍賣而消滅，但該權(quán)利繼續(xù)存在于拍賣財產(chǎn)上，對在先的擔(dān)保物權(quán)或者其他優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)有影響的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法將其除去后進(jìn)行拍賣?！边@里的“對在先的擔(dān)保物權(quán)或者其他優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)有影響的”就可以做如上解釋：租賃關(guān)系的存在不影響抵押權(quán)實現(xiàn)的，帶租拍賣；租賃關(guān)系的存在影響抵押權(quán)實現(xiàn)的，不帶租拍賣。

當(dāng)然，這一學(xué)理解釋思路在實現(xiàn)時，仍有一個重要細(xì)節(jié)需要討論，如何確定租賃關(guān)系的存在是否影響抵押權(quán)的實現(xiàn)呢？可以肯定，租賃關(guān)系的存在必然會導(dǎo)致標(biāo)的物價值的貶損，關(guān)鍵在于貶值后的標(biāo)的物在執(zhí)行中能否償還被擔(dān)保的主債權(quán)，而這一點在真正執(zhí)行之前恐怕是無法預(yù)估出來的。因此，一個具有操作可行性的方法是先“帶租拍賣”，底價就是被擔(dān)保主債權(quán)，如果流拍則再“除去抵押權(quán)”轉(zhuǎn)為“不帶租拍賣”。根據(jù)《拍賣、變賣規(guī)定》第22—25條，民事執(zhí)行中的拍賣是有次數(shù)限制的，通常情況下是2次拍賣機(jī)會，特殊情況下有3次拍賣機(jī)會，這些機(jī)會都是不考慮沖突權(quán)利下的正常拍賣機(jī)會。但是如果為了確定租賃關(guān)系的存在是否影響抵押權(quán)的實現(xiàn)而進(jìn)行了“帶租拍賣”，并將這次拍賣計入了前述拍賣次數(shù)之內(nèi)，則相當(dāng)于減少了抵押權(quán)人的正常變價機(jī)會。因此，“帶租拍賣”的這一次拍賣應(yīng)算作額外的一次拍賣，其功能在于確定是否“對在先的擔(dān)保物權(quán)或者其他優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)有影響”，不應(yīng)計入正常的拍賣次數(shù)之內(nèi)。

五、結(jié)論

《民法典》第405條以占有作為租賃權(quán)的公示方式，確定抵押權(quán)和租賃權(quán)沖突時的排序規(guī)則，具體而言應(yīng)作如下解釋：

當(dāng)標(biāo)的物是不動產(chǎn)時：（1）抵押權(quán)設(shè)立前，抵押財產(chǎn)已經(jīng)出租并轉(zhuǎn)移占有的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。（2）抵押權(quán)設(shè)立后，抵押財產(chǎn)才移轉(zhuǎn)占有的，該租賃關(guān)系不得對抗抵押權(quán)。

當(dāng)標(biāo)的物是動產(chǎn)時：（1）抵押合同簽訂（抵押權(quán)設(shè)立）前，抵押財產(chǎn)已經(jīng)出租并轉(zhuǎn)移占有的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。（2）抵押合同簽訂（抵押權(quán)設(shè)立）后抵押權(quán)未登記，或者雖然抵押權(quán)登記但是登記時間在抵押財產(chǎn)已經(jīng)出租并轉(zhuǎn)移占有之后的，要區(qū)分承租人的善惡意：如果承租人不知道且不應(yīng)當(dāng)知道存在在先的動產(chǎn)抵押權(quán)（承租人善意），則原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響；如果承租人知道或者應(yīng)當(dāng)知道存在在先的動產(chǎn)抵押權(quán)（承租人惡意），則該租賃關(guān)系不得對抗抵押權(quán)。（3）抵押權(quán)登記后，抵押財產(chǎn)才移交承租人占有的，該租賃關(guān)系不得對抗抵押權(quán)。（4）抵押財產(chǎn)已經(jīng)出租但并未轉(zhuǎn)移占有的，承租人也未申請法院保全或者執(zhí)行的，無論抵押權(quán)是否登記，該租賃關(guān)系均不得對抗抵押權(quán)。

抵押權(quán)和租賃權(quán)沖突時產(chǎn)生兩種法律后果：

一是“租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響”，指的是抵押權(quán)實現(xiàn)后無論誰是抵押物受讓人均要忍受原租賃關(guān)系的存在，此時不區(qū)分“租賃關(guān)系的存在是否影響抵押權(quán)的實現(xiàn)”，如果在執(zhí)行程序中則一概應(yīng)采取“帶租拍賣”或者“帶租變賣”的方式。二是“租賃關(guān)系不得對抗抵押權(quán)”，要區(qū)分“租賃關(guān)系的存在是否影響抵押權(quán)的實現(xiàn)”：（1）如果租賃關(guān)系的存在不影響抵押權(quán)的實現(xiàn)，則抵押物受讓人要忍受原租賃關(guān)系的存在；（2）當(dāng)且僅當(dāng)租賃關(guān)系影響抵押權(quán)的實現(xiàn)時，除去租賃關(guān)系?？梢酝ㄟ^“帶租拍賣”的方式確定“租賃關(guān)系的存在是否影響抵押權(quán)的實現(xiàn)”，并且這次“帶租拍賣”不計入正常的拍賣次數(shù)。

抵押權(quán)登記和租賃物交付的先后順序的證明責(zé)任由抵押權(quán)人承擔(dān)。

（本文首發(fā)于《南京社會科學(xué)》2023年第4期（第91-99頁），為閱讀方便，注釋從略。）