第十八章知識(shí)點(diǎn)如下——

第十八章? 法律職業(yè)

第一節(jié) 法律職業(yè)概述

一、法律職業(yè)的概念與特征

No.1：什么是法律職業(yè)？

書(shū)上定義——法律職業(yè)是指以律師、法官、檢察官為代表的，受過(guò)專門(mén)的法律專業(yè)訓(xùn)練，具有嫻熟的法律技能與法律倫理的法律人所構(gòu)成的自治性共同體。

包括——

狹義上：包括律師、法官、檢察官；

廣義上：包括一切受過(guò)法律專業(yè)訓(xùn)練、從事法律工作的人員，如司法輔助人員、企業(yè)和行政機(jī)關(guān)里從事法律事務(wù)的人、法學(xué)教師、法學(xué)研究人員，等等。

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組成——法律職業(yè)共同體的成員是法律人，法律人是受過(guò)專門(mén)的法律專業(yè)訓(xùn)練，具有嫻熟的法律技能與法律倫理的人，資深的法律人又稱法律家。

特征——

職業(yè)人員的技能以系統(tǒng)理論知識(shí)為基礎(chǔ)，而不僅僅根據(jù)特殊技術(shù)的訓(xùn)練；

職業(yè)人員對(duì)他們的工作有相當(dāng)大的自主性；

職業(yè)人員形成聯(lián)合體，它調(diào)整職業(yè)內(nèi)部事務(wù)，對(duì)外則代表職業(yè)人員的利益；

加入一個(gè)職業(yè)，要受到現(xiàn)成員的認(rèn)真審查，成為一個(gè)職業(yè)成員往往要參加職業(yè)考試，獲得許可證，得到頭銜，這個(gè)過(guò)程受到有關(guān)職業(yè)組織的調(diào)整；

職業(yè)擁有道德法典，要求其所有成員遵守它，違反者可能被開(kāi)除該職業(yè)。

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A.法律職業(yè)的技能特征

B.法律職業(yè)的倫理特征

C.法律職業(yè)的自治特征

D.法律職業(yè)的準(zhǔn)入特征

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二、法律職業(yè)的形成

古代——

我國(guó)——

我國(guó)歷史上一直沒(méi)有形成職業(yè)法律家階層；

法律一詞最早出現(xiàn)于戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的法學(xué)著作《商君書(shū).定分》，但始終沒(méi)有把“法官”這一職務(wù)稱謂作為正式制度的內(nèi)容；

司法者只不過(guò)是權(quán)力者的手段，附從于為政者；

司法兼行政這一傳統(tǒng)一直延續(xù)到清末法制改革，因此在我國(guó)傳統(tǒng)上缺乏推動(dòng)法律前進(jìn)的法律家階層。

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西方——

在歐洲，建立勞動(dòng)分工基礎(chǔ)上的專業(yè)官員，經(jīng)過(guò)五百年的逐漸發(fā)展而出現(xiàn)，已經(jīng)是晚近的事；

1250年之后，巴黎的高等法院最終成為一個(gè)常設(shè)的司法機(jī)構(gòu)，有全日制的專業(yè)法官正規(guī)地主持民事和刑事案件的審判；

13~14世紀(jì)時(shí)進(jìn)行的教會(huì)改革，使教會(huì)審判機(jī)構(gòu)中的審判官職務(wù)逐漸由在大學(xué)研習(xí)法律的具有法學(xué)知識(shí)的人來(lái)?yè)?dān)任，但是，這還不是普遍現(xiàn)象。

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人的作用——

中國(guó)歷史十分重視人的作用，相信法律不會(huì)比創(chuàng)造和執(zhí)行法律的人更好；

西方的經(jīng)驗(yàn)告訴我們法律程序與法律家這兩個(gè)因素對(duì)西方走上法制道路起決定性作用；

傳統(tǒng)儒家所謂的“人”的因素泛指一切統(tǒng)治者及其官吏，強(qiáng)調(diào)他們的道德訓(xùn)練和修養(yǎng)；

韋伯強(qiáng)調(diào)的不是一般的人的因素，而是強(qiáng)調(diào)職業(yè)化的法律家的技術(shù)素養(yǎng)。

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過(guò)程——

法律職業(yè)共同體的形成過(guò)程，就是法律職業(yè)素養(yǎng)統(tǒng)一的過(guò)程；

組成：職業(yè)語(yǔ)言、職業(yè)知識(shí)、職業(yè)思維、職業(yè)技術(shù)、職業(yè)信仰、職業(yè)道德——前四個(gè)方面構(gòu)成法律職業(yè)的技能，后兩個(gè)方面構(gòu)成法律職業(yè)的倫理；

方法：法律職業(yè)的技能與倫理的統(tǒng)一主要是靠法律教育的統(tǒng)一。

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法學(xué)家——經(jīng)過(guò)專門(mén)訓(xùn)練的職業(yè)化的專門(mén)人士，他們的知識(shí)結(jié)構(gòu)、思維方式與普通人不同，總而言之，他們是具備了一定資質(zhì)的人。

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第二節(jié) 法律職業(yè)的技能

一、法律職業(yè)的知識(shí)

組成——

制定法中的關(guān)于規(guī)則的知識(shí)；

法律學(xué)問(wèn)中的關(guān)于原理的知識(shí)。

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二、法律職業(yè)的語(yǔ)言

組成——

制定法規(guī)定的法律術(shù)語(yǔ)；

法學(xué)理論的法學(xué)術(shù)語(yǔ)。

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特點(diǎn)——理性化、專業(yè)化。

功能——

交流功能：法律語(yǔ)言能夠準(zhǔn)確、簡(jiǎn)約地傳遞信息，在法律職業(yè)共同體內(nèi)的同行之間使用相同的術(shù)語(yǔ)進(jìn)行交流，不會(huì)產(chǎn)生大眾語(yǔ)言所帶來(lái)的繁瑣與不一致性；

轉(zhuǎn)化功能：所有的社會(huì)問(wèn)題，不論它們來(lái)自民間還是官方，不論具體還是抽象，不論是春秋大義還是雞毛蒜皮，一概可以運(yùn)用法言法語(yǔ)轉(zhuǎn)化為法律問(wèn)題進(jìn)行分析判斷，甚至連不容易或不應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)化的政治問(wèn)題，也完全可能被轉(zhuǎn)化為法律問(wèn)題而提交法律解決。

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三、法律職業(yè)的思維

No.1：什么是思維？

書(shū)上定義——思維是借助語(yǔ)言所進(jìn)行的理性認(rèn)識(shí)過(guò)程。

地位——職業(yè)技能中的決定性因素。

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No.2：法律人的職業(yè)思維——

特點(diǎn)——

通過(guò)程序進(jìn)行思考——法律程序的自治，要求法律人只在程序內(nèi)進(jìn)行思考和判斷；

遵循向過(guò)去看的習(xí)慣，表現(xiàn)得較為穩(wěn)妥，甚至保守——對(duì)于一個(gè)健全的社會(huì)，是一種必要的調(diào)節(jié)器和安全閥，因?yàn)槿魏紊鐣?huì)的進(jìn)步都是在激進(jìn)與保守這兩種勢(shì)力的平衡中得以發(fā)展的；

注重縝密的邏輯，謹(jǐn)慎地對(duì)待情感因素——對(duì)法律決定的結(jié)論要求合乎理性地推出，應(yīng)當(dāng)對(duì)決定理由進(jìn)行說(shuō)明和論證，從而使當(dāng)事者和全社會(huì)看到這個(gè)結(jié)論是出自理性的，即具有說(shuō)服力；

法律思維追求程序中的“真”，不同于科學(xué)中的求“真”——法律意義上的真實(shí)或真相其實(shí)只是程序意義上和程序范圍內(nèi)的，這意思是說(shuō)，法律上的真實(shí)與真相并不是現(xiàn)實(shí)中的真實(shí)和真相；

判斷結(jié)論總是非此即彼，不同于政治思維的“權(quán)衡”特點(diǎn)——程序中或多或少會(huì)產(chǎn)生對(duì)抗性，訴訟的性質(zhì)要求一方勝訴，另一方敗訴，“權(quán)利義務(wù)對(duì)半承擔(dān)的說(shuō)法在社會(huì)上十分自然，而在法庭上確實(shí)純粹荒謬的理論”，因此，“有時(shí)它還使得公平也似乎受法律游戲規(guī)則的擺布”。

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四、法律職業(yè)的技術(shù)

包括——

法律解釋技術(shù)：法律職業(yè)運(yùn)用專門(mén)的多種方法來(lái)闡釋法律文本及規(guī)則，甚至包括按照法律規(guī)則或原則來(lái)解釋法律現(xiàn)象；

法律推理技術(shù)：關(guān)于法律依據(jù)選擇與適用的一種基本方法和技術(shù)，法律推理的實(shí)質(zhì)意義不僅僅是一種方法，而是為了論證法律裁決的理由；

法律程序技術(shù)：法律程序的組織、展開(kāi)和運(yùn)用的技術(shù)；

證據(jù)運(yùn)用技術(shù)：掌握證據(jù)的原理、特性和規(guī)律，運(yùn)用證據(jù)法規(guī)則來(lái)審查判斷證據(jù)并在程序中證明案件真實(shí)的各種方法；

法庭辯論技術(shù)：律師在程序中綜合運(yùn)用法律專業(yè)語(yǔ)言詞匯、法律專業(yè)知識(shí)和法律職業(yè)思維，根據(jù)案件事實(shí)進(jìn)行辯論的技術(shù)；

法律文書(shū)制作技術(shù)：司法官制作司法裁判文書(shū)、律師制作業(yè)務(wù)文書(shū)、訴訟等法律文書(shū)的重要技術(shù)——包含著重要的制作原理，判斷理由是判決成立的前提，它是以法律推理和法律解釋為基礎(chǔ)的。

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第三節(jié) 法律職業(yè)的倫理

一、法律職業(yè)倫理概述

No.1：什么是法律職業(yè)倫理？

書(shū)上定義——法律職業(yè)倫理是指法律人在其職業(yè)實(shí)踐中必須遵守的一種道德觀。

意義——

抑制職業(yè)技能中顯示出來(lái)的非道德性成分，使之控制在最低程度；

保障職業(yè)技術(shù)理性中的道義性得以彰顯。

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二、律師職業(yè)道德準(zhǔn)則

包括——

a.律師對(duì)當(dāng)事人——

勤奮工作，講究效率；

不得利用（與此代理有關(guān)的）案情從事不利于當(dāng)事人的活動(dòng)；

不得就所托事宜接受對(duì)方當(dāng)事人報(bào)酬，或約定、要求利益；

不接受與正在辦理的案件有相反利害關(guān)系的案件；

不得收受禮品（包括律師家屬）；

不得與當(dāng)事人訂立協(xié)議——以限制自己因職業(yè)過(guò)錯(cuò)引起的責(zé)任；

保守當(dāng)事人秘密；

不同時(shí)代理雙方當(dāng)事人；

誠(chéng)懇，不得假裝有把握；

不得接受自己一竅不通的訴訟案件；

不接受目的與手段不正當(dāng)案件；

律師的報(bào)酬應(yīng)當(dāng)適度，應(yīng)比照相關(guān)規(guī)定；

對(duì)貧困者、窘迫者從低收??；

不得以廣告形式招徠業(yè)務(wù)。

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b.律師對(duì)法官——

尊重法官就是尊重法律，即使是在與法官的非職務(wù)性接觸中也應(yīng)當(dāng)如此，但應(yīng)不卑不亢，具有自己的獨(dú)立性和尊嚴(yán)——

對(duì)法官不糾纏、不強(qiáng)辯；

不故意作虛假陳述；

不像法庭提供已知是虛假的證據(jù)或授意提交虛假證據(jù)；

不應(yīng)向法庭隱瞞有關(guān)重要事實(shí)；

不以法律禁止的手段影響法官、陪審員或者法庭其他官員；

除法律許可外，律師不應(yīng)與法官私下聯(lián)系；

向媒介不作非理智的超越權(quán)限的陳述、傳播；

不得在法庭及其他場(chǎng)所實(shí)施有損審判威信的行為；

不得教唆或支持訴訟關(guān)系人實(shí)施損害審判威信的言行；

不得為達(dá)到拖延訴訟之目的而采取攻擊防御行為；

嚴(yán)格遵守出庭時(shí)間、提交文書(shū)時(shí)間，遵守職業(yè)有關(guān)的紀(jì)律。

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c.律師對(duì)同行——

不做任何有損于律師職業(yè)的事；

尊重同行，因?yàn)槁蓭焸儞碛泄餐穆殬I(yè)、共同的誓言；

必須以正派、正直和認(rèn)真的態(tài)度處理好與同行的關(guān)系；

律師應(yīng)當(dāng)公平地對(duì)待對(duì)方律師，不得非法組織對(duì)方取得證據(jù)；

不以不正當(dāng)方法招徠業(yè)務(wù)；

不得直接或間接謀取其他律師已承辦的案件；

不對(duì)對(duì)方律師進(jìn)行人身攻擊，不得誹謗同行；

非經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人律師同意，不得擅自與對(duì)方當(dāng)事人交涉，特殊情況例外；

不得已提供好處的辦法引誘對(duì)方當(dāng)事人的律師；

不得違背習(xí)慣或信義原則而使對(duì)方律師陷入不利狀態(tài)；

因共同代理人意見(jiàn)不一致時(shí)，應(yīng)將情況及時(shí)報(bào)告委托人；

律師之間的通信原則是秘密的，應(yīng)當(dāng)為同行保密，除非是雙方當(dāng)事人已達(dá)成協(xié)議，并且律師已合法代理了委托的案件。

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d.律師的其他職業(yè)倫理——

不應(yīng)當(dāng)通過(guò)給予他人有價(jià)物品的方式推銷其法律服務(wù)；

如果律師知道法官有未被職業(yè)道德的行為，應(yīng)當(dāng)向有權(quán)機(jī)關(guān)報(bào)告；

律師除學(xué)位或?qū)I(yè)外，不得將自己的原職業(yè)等與宣傳有關(guān)的事項(xiàng)記載在名片和廣告上；

不得從“以介紹案件為業(yè)者”手中接受委托；

不得利用上述人員或讓他們利用律師自己；

律師不得轉(zhuǎn)讓訴訟標(biāo)的、制造事端或其他類似的行為；

非經(jīng)律師管理機(jī)構(gòu)同意，不得經(jīng)營(yíng)以營(yíng)利為目的的業(yè)務(wù)、充當(dāng)雇員；

不得兼營(yíng)與自由獨(dú)立不相容的職業(yè)。

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三、司法官職業(yè)道德準(zhǔn)則

司法官職業(yè)品格——

謹(jǐn)慎：司法官的日常生活檢點(diǎn)，不得有受非議之處，工作細(xì)心、細(xì)致，避免不謹(jǐn)慎；

平和：審理異常情況不生亢奮或恐懼，不炫耀自己的經(jīng)驗(yàn)與知識(shí)，避免個(gè)性化的審判，要忍耐，等等；

剛毅：忠于職守，秉公辦案，剛正不阿，無(wú)畏于個(gè)人毀譽(yù)，無(wú)畏于權(quán)勢(shì)，無(wú)畏于公眾的喧鬧（包括不受媒體與公眾的不當(dāng)影響）；

勤勉：對(duì)工作、對(duì)業(yè)務(wù)勤于鉆研，具有豐富的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)有深刻的理解，對(duì)訴訟參加者持熱誠(chéng)態(tài)度。

司法官職業(yè)道德基本要求（《中華人民共和國(guó)法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》）——

忠實(shí)于法律；

尊重律師；

中立地對(duì)待當(dāng)事人；

司法官社會(huì)性活動(dòng)中的職業(yè)道德。

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第四節(jié) 法律職業(yè)制度

一、法律教育制度

No.1：什么是法律教育制度/法律職業(yè)的培養(yǎng)制度？

書(shū)上定義——法律教育是指在一個(gè)有目的、有計(jì)劃、有組織的場(chǎng)所和制度中培養(yǎng)法律職業(yè)者的一種專門(mén)性高層次的教育活動(dòng)。

地位：它既是一國(guó)高等教育制度的組成部分，又是法律職業(yè)制度的構(gòu)成要素之一。

法律教育與法律職業(yè)的關(guān)系規(guī)律——

沒(méi)有法律教育就沒(méi)有法律職業(yè)；

法律教育訓(xùn)練了法律職業(yè)特殊的職業(yè)素養(yǎng)；

法律職業(yè)一定程度上引導(dǎo)法律教育的方向；

法律職業(yè)能夠促進(jìn)法律教育。

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二、法律職業(yè)考試與培訓(xùn)制度

a.法律職業(yè)考試

相關(guān)法案——《法官法》、《檢察官法》

規(guī)定——國(guó)家對(duì)初任法官、檢察官和取得律師資格實(shí)行統(tǒng)一的司法考試制度。

制定部門(mén)——國(guó)務(wù)院司法行政部門(mén)、最高人民法院、最高人民檢察院。

實(shí)施部門(mén)——國(guó)務(wù)院司法行政部門(mén)。

統(tǒng)一國(guó)家司法考試的意義——

創(chuàng)建了中國(guó)法律職業(yè)的統(tǒng)一的準(zhǔn)入準(zhǔn)則，即對(duì)什么樣的人才能從事法律職業(yè)提供了一個(gè)具體的統(tǒng)一的衡量標(biāo)準(zhǔn)；

它推動(dòng)了中國(guó)法律職業(yè)的統(tǒng)一化，使律師、法官、檢察官有可能在同一職業(yè)語(yǔ)言、同一知識(shí)結(jié)構(gòu)、同一思維方法、同一職業(yè)倫理的層面開(kāi)展司法工作。

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b.司法研習(xí)制度&在職培訓(xùn)制度

目的——法官知識(shí)的更新、審判藝術(shù)和技巧的訓(xùn)練。

三、法律職業(yè)任職制度

定義——主要是指國(guó)家基于法律職業(yè)的特性，對(duì)法律職業(yè)的任職條件與資格所作的限制性規(guī)定。

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四、司法官職業(yè)保障制度

含義——主要是指法官的身份保障，與法官職務(wù)相關(guān)的司法行政上的一切行為都必須謹(jǐn)慎，以免侵害法官的獨(dú)立性。