導(dǎo)論

第一節(jié) 法學(xué)和法理學(xué)

一、法學(xué)的研究對象

法學(xué)又稱法律科學(xué)（可驗證、可重復(fù)：例如相似的案件有類似的判決結(jié)果、可操作性 與自然科學(xué)的聯(lián)系與區(qū)別），是一切專門以法律現(xiàn)象為研究對象的學(xué)科的總結(jié)。

社會運動：復(fù)雜，包括人的心理運動，人性等

機械運動：簡單

二、法學(xué)發(fā)展的歷史邏輯

只有在社會出現(xiàn)了法律現(xiàn)象之后，法學(xué)才可能產(chǎn)生，法學(xué)發(fā)展是逐步從其他學(xué)科中分離、走向獨立的歷史。（先有法律才有法學(xué)，先有質(zhì)料）

●中國法學(xué)的產(chǎn)生和發(fā)展

1.三皇五帝時期：堯舜（大禹是否仁慈仍有待考證，治水厚治刑法殘酷）任命四象管理，皋陶處理訴訟糾紛，皋陶有一個神獸“獬豸”用角去頂壞人即“觸不直而去之”

神判例子：扔河里誰活下來就是好人、斯巴達人丟下懸崖誰活誰好人、踩在燒紅的鐵板、明清時期也存在，將四個人蒙上眼睛讓他們摸土地爺廟前的鐘，誰響誰壞人，但是鐘都沒有響，最后有一個人手是白的判定為壞人（審不厭詐）

2.夏商周：禹是夏朝的開創(chuàng)者，夏商周時期法律至今未流傳多少，例子：日出而作，日入而息在夏商周時期是法律

周朝禮崩樂壞，社會動蕩產(chǎn)生百家爭鳴

儒家：鄭國宰相子產(chǎn)為了讓百姓明確行為預(yù)期，鑄刑書；晉國大夫舒向反對法律公布于眾，因為第一這沒有抓住治國的關(guān)鍵、第二會培養(yǎng)百姓的奸詐，鉆法律的空子

德治：“預(yù)糾紛于前” 法治：“結(jié)訴訟于后”

法家：商鞅城門立木得信，秦國成為大一統(tǒng)國家的原因：商鞅變法??秦國士氣強旺、耕種積極

秦始皇是韓非的學(xué)生，吸收了韓非的學(xué)說，秦興于法亡于法

秦法“密若凝脂繁若秋荼”

道家：漢朝緹縈救父廢除肉刑（歷史凝結(jié)點、偶然點），根本原因是生產(chǎn)力的問題，生產(chǎn)力決定生產(chǎn)關(guān)系

墨家：觀念最新，第一個被剔除

中國文明軸心時代一些法學(xué)名家

鄧析（律師行祖師爺）:竹刑 李悝 董仲舒（德主刑輔）

●西方法學(xué)的產(chǎn)生和發(fā)展

古希臘：蘇格拉底之死（愛用“為什么”“教唆”青年人）

亞里士多德：離開城邦非神即獸，最早定義法治為“統(tǒng)治國家的是制定的良好的法律，制定的良好的法律得到了人們的良好的遵守”

柏拉圖理想國法律篇：社會分為第一等人國王（黃金） 第二等人武士和大臣（白銀） 第三等人平民百姓（黑銅）認(rèn)為國王須為哲學(xué)王社會會最美好，人治圣賢之治

古羅馬：《羅馬法》

羅馬人三次征服世界：①武力（失敗）②宗教（十字軍東征，廣義失敗）③法律（成功）

清朝五大臣留洋學(xué)法律學(xué)習(xí)德國，德國軍事集權(quán)專制（對慈禧太后野心），遠(yuǎn)學(xué)德近學(xué)日

“法律是國家文明的重要組成部分，不能脫離國家而獨立存在”

“國家”是什么：國家的主要目的是維持秩序和安全以及增進公民的福利，有以武力為后盾的一整套法律制度來實現(xiàn)其目的，它行使權(quán)力于固定的地域；在這個地域內(nèi)國家擁有“主權(quán)”，即至高無上的權(quán)威。

禹作敏案（鏟除社會主義的封建勢力，說明國家主權(quán)至高無上）

“法治”是什么：“法治”（rule of law)是一種國家的治理模式，它要求的是“法律的統(tǒng)治和治理”

法律與社會之關(guān)系：現(xiàn)代社會法律的重心與終極目標(biāo)是確認(rèn)并且保障公民的基本權(quán)利和自由，維護公民的合法權(quán)益。

三、法學(xué)體系

●理論法學(xué)●法律史學(xué)●部門法學(xué)●外國法學(xué)●國際法學(xué)●交叉學(xué)科

第二節(jié) 哲學(xué)、社會科學(xué)、自然科學(xué)與法理學(xué)

一、哲學(xué)與法理學(xué)

法理學(xué)是法學(xué)中的哲學(xué)（研究事物的一般規(guī)律）現(xiàn)代主義看重宏觀；后現(xiàn)代主義看重個案

馬克思主義唯物史觀哲學(xué)：經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑

法律是上層建筑的一部分

二、社會科學(xué)與法理學(xué)

文史哲經(jīng)濟學(xué)等等，經(jīng)濟學(xué)與法學(xué)（例如：農(nóng)民對一場官司前后成本效益的計算、司法立法成本）社會學(xué)調(diào)查統(tǒng)計方法

三、自然科學(xué)與法理學(xué)

天文學(xué)（國際公約，對外層空間的利用）

生物學(xué)（對除人類外生命的輕視，對國家保護動物植物的立法、將遺產(chǎn)留給寵物、克隆技術(shù)）

醫(yī)學(xué)（血液、DNA、毛發(fā)、指紋、筆跡鑒定）

第三節(jié) 法理學(xué)的方法論

一、哲學(xué)方法 辯證法

二、實證科學(xué)方法

1.歷史文獻的方法

2.調(diào)查的方法（調(diào)查煙花爆竹燃放帶來的火災(zāi)、人身損害、環(huán)境污染問題等，來判斷是否立法禁止，不該禁而是限；發(fā)調(diào)查問卷的時間段問題，白天大多數(shù)青年人在工作，沒有做到區(qū)分社會階層，應(yīng)宏觀微觀結(jié)合）

3.觀察的方法

4.實驗的方法

5.比較的方法

三、法學(xué)的規(guī)范研究方法

“但書”：xxxxx是犯罪，但情節(jié)輕微的除外

通過法律解釋（狹義解釋、平義解釋、擴張解釋）促進憲法（具有權(quán)威性不能隨意修改）修正

1.法律解釋是將抽象的法律規(guī)范適用于具體的法律事實的必要途徑。

2.法律解釋是尋求對法律規(guī)范的統(tǒng)一、準(zhǔn)確和權(quán)威的理解和說明的需要。

3.法律解釋是彌補法律漏洞的重要手段。

4.法律解釋是調(diào)節(jié)法律的穩(wěn)定性與社會的發(fā)展變化之關(guān)系的媒介。

本章作業(yè)：

●如何理解實然之法和應(yīng)然之法？

人權(quán)高于主權(quán)（應(yīng)然 例如聯(lián)合國公約）主權(quán)高于人權(quán)（實然）

●如何理解法在人類中的作用？

第一章 法的概念

第一節(jié) 法的淵源

中文：法代表懲惡揚善

西文：理念之法、實在之法（國家頒布）

第二節(jié) 法的形式與內(nèi)容

一、法的質(zhì)的規(guī)定性

任何事物都有它的質(zhì)的規(guī)定性，即一種事物區(qū)別于他種事物的質(zhì)的特征，法區(qū)別于其他事物的基本特征在于：

1.法是國家制定或認(rèn)可的行為規(guī)則

2.法律通過確定社會關(guān)系參加者的權(quán)利和義務(wù)的方式來調(diào)整社會關(guān)系

3.法得到國家強制力的保證

●“無因管理”是指并沒有受到他人的委托，也不存在法律上的義務(wù)，為避免他人利益受損失而自愿為他人管理事務(wù)或提供服務(wù)的事實行為。

舉例：如甲家的墻是危墻，鄰居乙出于好心將其加固。則乙的行為產(chǎn)生無因管理之債。

二、法律根源于社會關(guān)系的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，但法律并不是這個內(nèi)在結(jié)構(gòu)本身，它是這個結(jié)構(gòu)的表現(xiàn)形式，有時可能表現(xiàn)的好，有時可能表現(xiàn)的差。

法不僅能成為社會關(guān)系的法律形式，而且還可以成為法律本身、法律現(xiàn)象的形式，如各種訴訟法是各種訴訟行為反復(fù)出現(xiàn)的產(chǎn)物。

三、法的形式：結(jié)構(gòu)形式、表現(xiàn)形式和實現(xiàn)形式

●法的結(jié)構(gòu)形式是一個國家法的內(nèi)在結(jié)構(gòu)

●法的表現(xiàn)形式是法律規(guī)范的外在表現(xiàn)

●法的實現(xiàn)形式表現(xiàn)法律通過什么方式作用于人們的行為

法律是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)

馬克思主義法本質(zhì)說：經(jīng)濟決定/階級意志；

次要因素：地理因素（古希臘沿海環(huán)境形成了自由的思想）/英雄人物

中國從封建主義未經(jīng)歷資本主義社會直接進入社會主義社會

“一國兩制”法的本質(zhì)問題：一個國家（國家主權(quán)仍然在社會主義政權(quán)）兩個制度，

第二章 法的作用

第一節(jié) 法與社會調(diào)整

一、社會調(diào)整的概念

1.人是社會關(guān)系的主體，一切社會關(guān)系的總和構(gòu)成人的本質(zhì)

2.社會調(diào)整即社會控制，是確定個人及其集體的行為，指明它發(fā)揮作用的方向，并把個人及其集體的行為納入一定社會規(guī)則和秩序范圍內(nèi)的活動的過程，這樣的社會調(diào)整是實現(xiàn)社會秩序，維持社會正常運轉(zhuǎn)的必須的手段，是使得人們接受社會價值、原則和規(guī)范的整個過程。社會規(guī)則只是社會調(diào)整的靜態(tài)表現(xiàn)。社會調(diào)整通過社會規(guī)則、法律實現(xiàn)。

二、社會調(diào)整的分類

1.個別性調(diào)整（無普適性，根據(jù)獨特個案進行的調(diào)整）和規(guī)范性調(diào)整（具有普適性，起到尺度丈量作用；法律）

2.內(nèi)在調(diào)整（內(nèi)因，道德、宗教、思想；腹誹罪）和外在調(diào)整（外界原因，行為；法律）

3.正式調(diào)整（特定程序、組織等；法律）和非正式調(diào)整（習(xí)慣）

4.自己解決的調(diào)整（私力救濟，自己報仇，一定范圍內(nèi)是有效的如正當(dāng)防衛(wèi)）和第三方解決的調(diào)整（公力救濟；法律）

三、1.社會調(diào)整措施（形式）決定于社會生活的需要（內(nèi)容）；形式服務(wù)于內(nèi)容

例如：秦國（秦法密若凝脂繁若秋荼）覆滅后劉邦僅僅“約法三章”

2.社會調(diào)整的發(fā)展是由一個從自發(fā)到自覺、由個別到一般的過程

例如：周律日出而作，日入而息

3.在社會調(diào)整發(fā)展的過程中會形成相對完整的調(diào)整系統(tǒng)

4.法律調(diào)整與其他社會調(diào)整（道德、宗教、習(xí)俗）相互協(xié)調(diào)，不一定都能代替

例如：“君子國”買賣爭論，虛幻國，只有道德調(diào)整不可行，側(cè)面說明了共產(chǎn)主義的不可實現(xiàn)性，法律在現(xiàn)實世界的調(diào)整作用最大

第二節(jié) 法的作用概念和分類

概念：法對人與人之間所形成的社會關(guān)系所發(fā)生的一種影響，它表明了國家權(quán)力的運行和國家意志的實現(xiàn)。

分類：

1.社會作用：維護階級統(tǒng)治、維護社會公共利益，執(zhí)行社會公共事務(wù)方面的作用

2.規(guī)范作用：指引、評價、教育、預(yù)測、強制作用

第三節(jié) 法的社會作用

1.階級統(tǒng)治功能：

政治：維護統(tǒng)治階級統(tǒng)治、鎮(zhèn)壓被統(tǒng)治階級反抗、平衡中間（其他）階級利益

經(jīng)濟：經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑、能動反作用等

文化：知識產(chǎn)權(quán)法、著作權(quán)等

2.管理公共事務(wù)功能

交通規(guī)則

3.法的政治職能（起指導(dǎo)方向性的作用）與社會職能的關(guān)系

第四節(jié) 法的規(guī)范作用

1.積極義務(wù)（應(yīng)該怎么做，必須怎么做）與消極義務(wù)（限制、禁止做什么）

2.授權(quán)（賦予權(quán)利你可以怎么做，例如宗教信仰自由）

3.制裁（懲罰性措施）

4.調(diào)整和保護作用

第五節(jié) 法的思想影響作用

1.受到法的懲罰思想受到的沖擊

2.法弘揚的價值觀念

第六節(jié) 正確認(rèn)識法的作用

法律虛無主義/法律萬能論思想/歪曲法律作用

法律局限性：1.客觀上局限（有限制法條不能囊括全部）

2.主觀上局限（受到法官學(xué)識思維取向影響）

第三章 法的價值

以小異遮大同

西方小木錘：紀(jì)律、分界點的作用

中國驚堂木：處決；法官服裝等；中國司法改革：得其形而失其義；全盤西化思想不可??；

第一節(jié) 法的價值釋義

一、價值和法的價值（追求）

法的價值是指法律滿足人類生存和需要的基本性能，即法律對人的有用性。法的價值是以法與人的關(guān)系作為基礎(chǔ)的，是法對人所具有的意義。法的價值的主體是人，法的價值的客體是法。

第二節(jié) 法的價值體系

1.為什么有法？價值目標(biāo)（目的性）有法本身就體現(xiàn)了什么價值：正義自由

2.應(yīng)該有什么樣的法？價值屬性（結(jié)構(gòu)布局性）權(quán)威普適性

為什么古代用“律”？代表普適性（一律）

3.法和正義應(yīng)然性（沒有明確定義，平均主義不是正義，正義隨著時間國家民族而不斷變化）

稅收：劫富濟貧

分蛋糕：用程序正義最大限度保證實體正義

海瑞判富人輸官司窮人贏官司：雖不盡合理但保證了實體正義

管子法律功用：定分止?fàn)?/p>

第三節(jié) 法的價值沖突及其解決

一、法的價值沖突

法的價值沖突呈現(xiàn)出豐富而復(fù)雜的現(xiàn)象，但從邏輯形態(tài)上看大致可以歸為兩類：一類是不同形態(tài)的法律價值之間的沖突，如自由與平等、自由與秩序、自由與幸福、公平（平等）與效率、平等與秩序等基本價值形態(tài)之間的沖突；另一類是不同主體在同一形態(tài)法律價值上發(fā)生的沖突，人們通常論及法的價值沖突，在形態(tài)上基本上講的都是前一種類型的沖突。

例如：言論自由與誹謗沖突/洗衣店與煤場沖突

二、解決原則（不全面）

法律的基本價值包括自由、正義、秩序等諸多方面。法律的各個基本價值之間可能會出現(xiàn)相互間的沖突。在協(xié)調(diào)上述沖突的過程中， 法律能夠發(fā)揮獨特的作用。

1.定義排除原則（個案平衡原則）

2.優(yōu)先性原則（價值位階原則）

3.比例平衡原則

拓展：1.價值位階原則即指在同位階的法律價值發(fā)生沖突時，在先的價值優(yōu)于在后的價值。一般自由＞正義＞秩序；當(dāng)基本價值與非基本價值之間發(fā)生沖突時，應(yīng)以基本價值為優(yōu)位；而基本價值之間有沖突時，人權(quán)和正義作為法治保障的核心和標(biāo)尺。

2.個案平衡原則即指在處于同一位階上的法律價值之間發(fā)生沖突時，必須綜合考慮主體之間的特定情形、需求和利益，便利個案的解決能夠適當(dāng)兼顧雙方的利益。

3.比例原則為保護某種較為優(yōu)越的法律價值須侵害某一法益時，不得逾越達此目的所必要的程度。

4.人民根本利益原則，是當(dāng)代中國社會主義法律價值體系中的根本價值原則，即以是否滿足最廣大人民的根本利益為標(biāo)準(zhǔn)，來解決一些存在重大疑難的法律價值沖突問題。它也可以作為前述價值位階原則的補充和保障。

第四章 法的歷史發(fā)展

第一節(jié) 法的產(chǎn)生

1.原始社會無法律

所有制公有、生產(chǎn)相互協(xié)作、氏族習(xí)慣、無文字

不用法來調(diào)整而用氏族習(xí)慣

2.奴隸社會 奴隸奴隸主矛盾尖銳，奴隸主用法來維護自己的利益

原始→奴隸 融洽合作→殘暴（實際上原始社會也有殘酷，所以并不是說原始到奴隸社會是一個由好突然到壞的事情）

3.教條主義者（郭沫若等）：“削足適履”，砍削中國來適應(yīng)馬克思主義

法產(chǎn)生的標(biāo)志：

1.國家的產(chǎn)生使正在形成的私有制獲得社會普遍承認(rèn)的形式，并得到國家強制力保證，從而使法這種行為規(guī)則具有物質(zhì)后盾。

2.出現(xiàn)了權(quán)利和義務(wù)的劃分

3.出現(xiàn)了專門解決糾紛的機關(guān)

4.不同國家產(chǎn)生的法律特點不一樣

5.原始社會的氏族習(xí)慣與法的區(qū)別（二者賴以存在的社會基礎(chǔ)不同、二者賴以形成和實施的社會力量不同）

第二節(jié) 法的歷史類型的變更

馬克思主義五段說：原始→奴隸→封建→資本→社會

經(jīng)濟基礎(chǔ)：占統(tǒng)治地位的生產(chǎn)關(guān)系

過分強調(diào)法的革命性忽視法的繼承性例子：徹底廢除國民黨的六法全書，（憲法民法刑法）

繼承性要防止局限性，“橘生淮南枳生淮北”等問題

第三節(jié) 前資本主義法律制度

第四節(jié) 資本主義法律制度

1.自由資本主義法治時期：反封建特征、私有財產(chǎn)神圣不可侵犯

2.帝國主義（當(dāng)代資本主義）：私有財產(chǎn)神圣不可侵犯權(quán)利受到限制，例如地下隧道，空中飛機等

●大陸法系和英美法系（legal family）

法系概念：不同的國家或地區(qū)因為具有相同或相近的法律歷史而使得法律彼此相似

1.歷史淵源：英美法系在邊緣，后來地位逐漸升高

2.大陸法系形成過程中法學(xué)家作用大，也稱為法學(xué)家法；英美法系法官作用大，也稱為法官法

3.法的淵源：大陸法系以制定法為淵源；英美法系以判例法為淵源

4.大陸法系相對重視實體法；英美法系相對重視程序法

5.結(jié)構(gòu)上：大陸法系分為公法和私法；英美法系分為普通法和衡平法

●法律體系（legal system）:一個國家內(nèi)部現(xiàn)行有效的全部法律的總稱

當(dāng)代資本主義法律制度的特點：

1.加強國家對社會生活的干預(yù)

2.出現(xiàn)社會立法的新領(lǐng)域，過去的法律推理由形式公正到結(jié)果公正

3.加強法官的自由裁量權(quán)

4.國家干預(yù)增加，公法和私法涇渭分明情況被打破

5.授權(quán)立法和行政立法作用日益增大，議會立法的中心地位受到削弱

6.違憲審查制度建立

7.過錯責(zé)任原則在某些方面逐漸讓位給無過錯（范圍）責(zé)任原則

8.法律更加注重法外因素對法律的影響

第五章 社會主義法的產(chǎn)生和發(fā)展

第一節(jié) 社會主義法產(chǎn)生的歷史必然性

列寧：法律維護無產(chǎn)階級專政

過分階級性有缺陷，法律首要功能是社會功能，不是階級功能

社會主義法產(chǎn)生的一般規(guī)律：

1.必須以無產(chǎn)階級政權(quán)取得為前提

2.以徹底摧毀舊法體系為前提（不一定是前提，歷史已經(jīng)有證明/廢除六法全書，要具有思辨性）

第二節(jié) 人民民主專政和中國社會主義法的產(chǎn)生

1949年前：蘇維埃法（土地，婚姻）

1949年2月：廢除六法全書

建國后成立一系列法維護人民民主專政

第三節(jié) 中國社會主義法的發(fā)展階段

1.1949—1956年，社會主義改造

2.1956—1966年，全面建設(shè)社會主義十年期間

3.文化大革命十年

4.十一屆三中全會—十四大/1978—1992年

5.黨的十五大，依法治國建立社會主義法治國家

第六章 法制和法律調(diào)整機制

第一節(jié) 法律制度的構(gòu)成

一、“法制”的含義

1.不斷運行中的，有機變化的一個活體，法律規(guī)范；統(tǒng)治階級按照自己的意志，通過政權(quán)機關(guān)建立起來的法律制度，包括法律的制定、執(zhí)行和遵守，是統(tǒng)治階級實行專政的方法和工具

2.共同調(diào)整對象或調(diào)整方法

3.法制外沿更加廣闊，是一個國家整個法律上層建筑的系統(tǒng)

第二節(jié) 法律調(diào)整及其機制

一、法律調(diào)整的概念

法律調(diào)整就是根據(jù)一定社會生活的需要，運用一系列專門的法律手段，對社會關(guān)系施加的規(guī)范、組織、控制和調(diào)節(jié)

例如：兩個人打架（道德勸架→道德調(diào)整；武力阻止；宗教念經(jīng)；舍生死佛；法律辦法→法律調(diào)整）

二、法律調(diào)整的對象（行為）

法律作用的直接對象是社會關(guān)系參加者的意志行為，即調(diào)整一定社會人與人之間關(guān)系的意志行為（不調(diào)整思想本身，只調(diào)整人們外化的行為；古代多用道德，調(diào)整思想行為）

法律調(diào)整的特點：

1.法律調(diào)整的對象是主體之間的社會關(guān)系，即人與人之間的交互關(guān)系（如物權(quán)法，張三擁有粉筆盒，具有對世性）

2.法律調(diào)整的是受到主體的意志和意識所支配的行為

3.法律調(diào)整的是具體的社會關(guān)系，法律調(diào)整對象中不包括依社會生活客觀規(guī)律發(fā)生的大規(guī)模的群眾性的社會過程（如十年浩劫中所有參與的人不可能一一判處，只能通過剝離個人罪行定罪，不能籠統(tǒng)；第二次世界大戰(zhàn)不可能籠統(tǒng)給德國全體士兵定反人類罪）

4.法律只調(diào)整重要的社會關(guān)系，不探討極其細(xì)微的社會關(guān)系（事事巨細(xì)）

三、法律調(diào)整的機制

1.法律調(diào)整過程：法律規(guī)范開始生效階段→產(chǎn)生法律關(guān)系階段（被法律規(guī)范調(diào)整的社會關(guān)系）→法律上的權(quán)利和義務(wù)獲得實現(xiàn)，轉(zhuǎn)化為主體享受權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的行為的階段

2.法律調(diào)整機制及其基本要素

法律調(diào)整機制可以分為社會、心理等等機制