復習提示

如果當時已經(jīng)存在的危險只是廣義上的“危險”（例如被黑社會組織威脅“讓你活不過今年”），則行為人進行反擊的行為屬于事前侵害；如果行為人行為時已經(jīng)存在防御型緊急避險語境下的“危險”，那么行為人反擊的行為可能構(gòu)成防御型緊急避險；如果行為人所面臨的“危險”已經(jīng)能被評價為正當防衛(wèi)語境下的“不法侵害”，那么行為人反擊的行為可能構(gòu)成正當防衛(wèi)（之所以說可能，是因為還要看符不符合相關(guān)的其他條件）。緊急避險的學習方法與正當防衛(wèi)相類似，我們已經(jīng)將其寫在本期另一篇問答中，在此不做贅述，具體見：知行法學丨刑法問答：事前侵害與防御型緊急避險的區(qū)分

問題：

正當防衛(wèi)可以包容評價為防御型緊急避險，緊急避險的危險緊迫性程度低于正當防衛(wèi)不法侵害的緊迫性，那么什么時候行為人反擊危險源的行為構(gòu)成緊急避險而不構(gòu)成事前侵害呢？（或者說兩者對危險緊迫性程度所要求的標準可以具體化嗎？）

解答：
01 問題解答

1、首先，關(guān)于防衛(wèi)不適時的事前侵害（后文簡稱“事前侵害”）與防御型緊急避險的區(qū)分可見本期另一篇問答，在此不做贅述。

2、正當防衛(wèi)和緊急避險對不法侵害/危險的緊迫性程度的要求是沒辦法太過具體化的。其實，就連正當防衛(wèi)內(nèi)部的不法侵害的緊迫性程度都沒辦法具體化，只能按照“現(xiàn)實、緊迫、直接”的標準去判斷。

3、但是，這并不影響我們對該問題的解答。既然我們已經(jīng)知道正當防衛(wèi)和防御型緊急避險之間是A與A+B（B指不法性）的關(guān)系，那么，我們只需要在判斷行為人行為的當時，來自他人的危險是否存在以及達到什么樣的程度即可（作此限定是因為，如果危險的來源不是“人”，那么二者實際上很容易區(qū)分）。我們試以以《刑法攻略》P67下方的例1為例，進行不同情況的說明：

（1）如果行為當時危險并沒有存在，則行為人的行為屬于事前

侵害。例如，乙丙當時只是在閑聊，并流露出二人想要殺害丁的犯意，則此時甲致使乙丙昏迷的行為屬于事前侵害。

（2）如果當時危險已經(jīng)存在，但是只滿足了緊急避險的緊迫性程度要求，而不滿足正當防衛(wèi)中的不法侵害的程度條件（換言之，該危險只能被評價為緊急避險中的“危險”，而無法被評價為正當防衛(wèi)中的“不法侵害”），那么行為人的行為屬于防御型緊急避險。例如，乙丙二人已經(jīng)在商議“飯后就去殺害丁”（即例1中的情形），則甲致乙丙二人昏迷的行為構(gòu)成防御型緊急避險。

（3）如果當時的行為人所面臨的是他人造成的現(xiàn)實、緊迫、直接的危險，那么行為人的行為在符合其他條件的情況下成立正當防衛(wèi)。例如，丁就在乙丙的隔壁桌喝茶，且乙丙已經(jīng)拿出手槍瞄準丁，

甲為了救丁將乙丙打暈。那么，甲的行為構(gòu)成正當防衛(wèi)。

4、綜上所述，如果當時已經(jīng)存在的危險只是廣義上的“危險”（例如被黑社會組織威脅“讓你活不過今年”），則行為人進行反擊的行為屬于事前侵害；如果行為人行為時已經(jīng)存在防御型緊急避險語境下的“危險”，那么行為人反擊的行為可能構(gòu)成防御型緊急避險；如果行為人所面臨的“危險”已經(jīng)能被評價為正當防衛(wèi)語境下的“不法侵害”，那么行為人反擊的行為可能構(gòu)成正當防衛(wèi)（之所以說可能，是因為還要看符不符合相關(guān)的其他條件）。

02 體系定位

1.刑法總則——犯罪論——不法——違法阻卻事由

2.《刑法攻略》P60、P66-67

03 學習方法

緊急避險的學習方法與正當防衛(wèi)相類似，我們已經(jīng)將其寫在本期另一篇問答中，在此不做贅述。值得注意的一點是，同一用語在不同的語境下是有不同的含義的，如上述（一）.4中的“危險”，這需要大家在復習過程中多加注意。在很多情況下，如果沒有注意這一點，就會出現(xiàn)理解上的偏差甚至是錯誤。

04 問題點評

這個問題可以看做本期另一個問題的細化，兩個問題所涉及到的知識點是一樣的，都是今年的重難點。因此，如果大家覺得對這一部分中的某些內(nèi)容理解稍微有困難，請及時提問。

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