作者：周旭辰

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隨著地產黑鐵時代的來臨，更多的開發(fā)商愿意接代建代銷業(yè)務。代建代銷業(yè)務一方面可以持續(xù)輸出品牌并且賺取品牌費，另外一方面也可以擺脫原來重資產高現(xiàn)金流的傳統(tǒng)開發(fā)模式，走為代建代銷項目提供專業(yè)代開發(fā)、集團資源賺取服務費用的路線。但是開發(fā)商承接代建代銷項目與傳統(tǒng)開發(fā)不同，是既要做甲方又要做乙方，承擔兩頭的風險。那么，開放商在代建代銷業(yè)務中有哪些法律風險，如何在簽訂代建代銷合同的過程中規(guī)避這些風險？筆者為大家一一分析。

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一、謹慎選擇合同主體：避免交叉違約風險

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做代建代銷業(yè)務的第一步，是確定由什么公司來作為合同主體。如果說一個蘋果爛，一整筐蘋果壞的話，解決問題最好的辦法就是一個蘋果一個筐，不給爛蘋果影響其他好蘋果的機會——最好是用一家干凈的新公司來作為合同主體。然而很多房企的財務部門從稅務籌劃的角度考慮要求用虧損的老公司來承接代建代銷業(yè)務，而用老公司作為簽約主體就存在交叉違約風險。

以某代建代銷項目為例，在財務提出要用虧損公司承接代建代銷部門后，投資部門于是就根據(jù)財務部門的建議選了一家虧損的公司（以下簡稱“虧損公司”）來承接代建代銷業(yè)務。但虧損公司的名下還有一個長租公寓項目，同時長租公寓做了RELTS融資，融資協(xié)議中特別約定，該長租公寓被查封的，虧損公司需要提前歸還融資并支付違約金。

之后，因業(yè)主方與虧損公司就代建合同的履行產生爭議，擬訴至法院，并查封虧損公司名下的長租公寓，導致該虧損公司將面臨融資協(xié)議違約，進而導致現(xiàn)金流斷裂的連環(huán)風險。事后，投資部門和財務部門都表示冤枉，投資部門表示是財務部門要求找虧損的公司，自己根據(jù)財務部門要求找了，財務部門則表示不知道融資協(xié)議里還有這樣的約定……

筆者建議，房企還是應當優(yōu)先考慮用干凈的新公司來承接代建代銷業(yè)務。如果為了稅籌目的要用虧損公司的，則有必要做一次內部排查，最好將虧損公司已經簽訂的合同列一個合同清單，看下虧損公司哪些合同還在履行中的，履行中的合同是否有違約的可能，是否因為代建代銷合同的履約糾紛會導致其他尚在履約的合同存在連環(huán)違約的可能。在確認該虧損公司之前所簽訂的合同都風險閉合，沒有交叉違約風險的情況下，再用該虧損公司作為合同主體。

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二、明確合同簽約各方責任：避免墊資風險

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在代建代銷的代銷業(yè)務中，很多業(yè)主方會要求代建代銷商先與下游供應商簽訂協(xié)議，再由業(yè)主方與代建代銷商簽訂代建代銷協(xié)議結算費用，讓代建代銷商承擔類總包角色。

但是，在實務中業(yè)主方一般會以各種理由拖延支付代建代銷商的代銷費用，而下游供應商則以圍追堵截等各種方式向代建代銷商追討費用。上家不付錢，下家追討錢，代建代銷商面臨既收不到代銷費用，還要墊付下游供應商費用的雙重壓力和承擔違約責任的風險。

以某項目渠道費用糾紛為例。2018年3月，某代建房企與業(yè)主方簽署了代銷合同，由某代建房企為項目整合銷售渠道、進行銷售策劃及銷售管理，并承擔渠道、分銷等費用。雙方還約定了單月銷售任務指標、辦理服務費用結算的程序和履行責任人，某代建房企以簽約總金額為基數(shù)按照銷售回款比例每月提取服務費用。

代銷合同簽訂后，某代建房企于2018年4月初正式進場銷售。同時，某代建房企委托了三家外部渠道公司對愛情谷項目開展渠道分銷。2018年4 -5月，某代建房企按代銷合同約定完成銷售任務。期間，因銷售策略分歧，雙方產生矛盾。2018年6月底，代銷合同中止履行，雙方就服務費用結算問題產生糾紛。同時，三家渠道公司亦向某代建房企追討分銷費用。

筆者建議，在代建代銷項目商務談判中，應要求業(yè)主方承擔銷售費用，代建代銷商只負責銷售管理。如需聘請渠道、分銷，應由業(yè)主方直接與渠道、分銷公司簽署分銷協(xié)議。這樣，根據(jù)合同相對性的原則，即使業(yè)主方不付款，渠道、分銷公司也只能追究業(yè)主方的責任，代建代銷商不用夾在當中，兩頭吃虧。

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三、約定違約救濟辦法：降低品牌風險?

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業(yè)主方之所以選擇不自行開發(fā)，而是委托代建代銷機構，一方面是看中品牌房企的專業(yè)操盤能力，另外一方面是看中品牌房企的品牌溢價能力。以仁恒為例，如果一線城市的當?shù)亻_發(fā)商將項目冠以“仁恒”字樣，銷售的時候單價增加個1、2萬/平米都不成問題。

但對于品牌房企而言，雖然項目由自己管理建設，但是資金還是要業(yè)主方最終提供的。但很多業(yè)主方因為自身問題，導致資金鏈斷裂，進而無力支付后續(xù)工程款。所謂巧婦難為無米之炊，業(yè)主方如果沒錢完成后續(xù)開發(fā)，代建代銷商更是無能為力。

而在這種背景下，即使代建代銷商沒有墊資風險，還會產生品牌風險。因為前期項目銷售全是主打代建代銷商的品牌對外出售房屋，一旦項目爛尾，則小業(yè)主的第一反應就是XX品牌開發(fā)商不行了，進而對代建代銷商的品牌造成影響。更有甚者，業(yè)主方知道代建代銷商愛惜羽毛，在現(xiàn)金流短缺的背景下，甚至會和代建代銷商提出，要求代建代銷商墊付建設工程尾款，不墊付就爛尾，爛尾也是爛你的品牌。當然，代建代銷商也可以通過解除合同、訴訟追討品牌損失或違約金的形式來主張權利，但由于此時業(yè)主方大多負債累累，且品牌損失又并非優(yōu)先債權，很難保障執(zhí)行。

筆者建議，對于代建代銷項目需要使用代建代銷商品牌及商標的，需要在合同中約定違約救濟辦法?？梢栽诖ùN協(xié)議預留一定金額的品牌使用保證金，如發(fā)生因工程進度、施工質量等原因影響代建代銷商品牌及商標的情況，代建代銷商有權罰沒保證金，并終止對方使用代建代銷商的品牌。同時，保證金需支付至代建代銷商名下的賬戶中，以避免業(yè)主方資不抵債時，保證金被其他債權人執(zhí)行走。有了上述合同保障措施，即使業(yè)主方項目爛尾，就算代建代銷商的品牌損失不可避免，但至少可以通過執(zhí)行保證金來得到一定的補償。

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以上是筆者對于開發(fā)商在代建代銷業(yè)務中的幾點風險分析。總結下來，既然在代建代銷業(yè)務的合同關系中開發(fā)商是乙方，是為其他業(yè)主方服務，就應當站在乙方角色端來思考問題，多從控制自身風險的角度來設計合作方案，這樣才能將在代建代銷業(yè)務中的風險降到最低。

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作者：周旭辰，畢業(yè)于上海政法學院，先后任職于多家品牌開發(fā)商，十余年房地產法務經驗，在房地產投資并購、開發(fā)運營、銷售、交付等環(huán)節(jié)具有豐富的經驗。

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高云，本名汪宏杰，30年法律從業(yè)經驗，“合同六法”、“中國高質量合同范本庫”創(chuàng)始人，擅長不良資產、并購重組、企業(yè)合規(guī)和法律顧問等業(yè)務，服務客戶覆蓋金融、互聯(lián)網、房地產、服務、快銷等行業(yè)。多年來先后出版《思維的筆跡》《公司法實務指南》《民法典時代合同實務指南》等14本法律實務類暢銷榜冠軍書籍，在中國法律界享有較高的知名度。