作者：李明月

出品：高云合同

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此前，筆者寫過一篇《購房者斷供后，承擔(dān)階段性擔(dān)保的開發(fā)商要如何救濟(jì)？》的文章，其中也提到了對(duì)于預(yù)查封的房屋，開發(fā)商能否在房屋買賣合同有明確約定的情形下主張解除合同收回房屋。對(duì)此，不同地方的法院有不同的裁判觀點(diǎn)。

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針對(duì)“預(yù)查封的房屋，開發(fā)商能否行使約定解除權(quán)？”的問題，筆者認(rèn)為房屋被預(yù)查封，并不能阻礙開發(fā)商行使約定解除權(quán)。

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理由一：預(yù)查封的對(duì)象是購房者所享有的要求開發(fā)商交付房屋、轉(zhuǎn)移權(quán)屬的權(quán)利，并非物權(quán)，是一種債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。

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2004年2月10日，《最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第十五條第（三）項(xiàng)創(chuàng)設(shè)了“預(yù)查封”："人民法院可以對(duì)尚未進(jìn)行房屋所有權(quán)登記但辦理了商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)的房屋進(jìn)行預(yù)查封。"

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《民法典》第二百零九條明文規(guī)定："不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力，未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但是法律另有規(guī)定的除外。"

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從該條的文字表述，我們可以得知預(yù)查封適用的對(duì)象是：尚未進(jìn)行房屋所有權(quán)登記但辦理了商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)的房屋，是仍然登記在開發(fā)商名下的房屋。商品房買賣合同登記備案制度僅為房地產(chǎn)行政主管部門對(duì)房地產(chǎn)市場(chǎng)監(jiān)管的一種措施，該備案登記并不能產(chǎn)生物權(quán)的效力。

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理由二：現(xiàn)行有效的法律并未明確規(guī)定案涉房屋被預(yù)查封的，開發(fā)商不能解除該房屋買賣合同。

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首先，在合同有明確約定的情形下，開發(fā)商享有行使約定解除權(quán)的權(quán)利?！睹穹ǖ洹返谖灏倭l明確規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。當(dāng)事人可以約定一方解除合同的是由。解除合同的是由發(fā)生時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同。”

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其次，《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第二十四條規(guī)定："被執(zhí)行人就查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)所作的轉(zhuǎn)移、設(shè)定權(quán)利負(fù)擔(dān)或者其他有礙執(zhí)行行為，不得對(duì)抗申請(qǐng)執(zhí)行人。第三人未經(jīng)人民法院準(zhǔn)許占有查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)或者實(shí)施其他有礙執(zhí)行行為，人民法院可以依據(jù)申請(qǐng)執(zhí)行人的申請(qǐng)或者依職權(quán)解除其占有或者排除其妨害。人民法院的查封、扣押、凍結(jié)沒有公示的，其效力不得對(duì)抗善意第三人。"

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《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋》第四百七十九條第一款規(guī)定："在執(zhí)行中，被執(zhí)行人通過仲裁程序?qū)⑷嗣穹ㄔ翰榉?、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)確權(quán)或者分割給案外人的，不影響人民法院執(zhí)行程序的進(jìn)行。"

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上述規(guī)定對(duì)查封財(cái)產(chǎn)的規(guī)定僅限制了被執(zhí)行人、第三人在查封標(biāo)的上以規(guī)避執(zhí)行為目的而再次設(shè)定權(quán)利負(fù)擔(dān)、改變權(quán)屬及占有現(xiàn)狀的行為，但并未禁止當(dāng)事人不以規(guī)避執(zhí)行行為目的而對(duì)被查封財(cái)產(chǎn)上原有基礎(chǔ)法律關(guān)系依法變更的權(quán)利。

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理由三：解除爭議房屋的買賣合同才能真正解決開發(fā)商、購房者以及預(yù)查封案件申請(qǐng)執(zhí)行人之間的糾紛，提高法院解決糾紛的效率。

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《最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第十六條規(guī)定：“土地、房屋權(quán)屬在預(yù)查封期間登記在被執(zhí)行人名下的，預(yù)查封登記自動(dòng)轉(zhuǎn)為查封登記，預(yù)查封轉(zhuǎn)為正式查封后，查封期限從預(yù)查封之日起開始計(jì)算。”

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《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第四百八十六條規(guī)定：“對(duì)被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，人民法院非經(jīng)查封、扣押、凍結(jié)不得處分。”

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根據(jù)上述條款的精神，只有商品房登記至被執(zhí)行人名下之后，才能正式查封，經(jīng)正式查封的商品房，執(zhí)行法院才能予以處分。因此，在預(yù)查封還沒有轉(zhuǎn)為查封的前提下，人民法院不可對(duì)預(yù)查封的商品房直接拍賣。

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試想，開發(fā)商承擔(dān)階段性擔(dān)保責(zé)任向銀行代償后，在購房者沒有償還完畢全部代償款之前，開發(fā)商有權(quán)拒絕將房屋登記至購房者名下，相應(yīng)的，預(yù)查封就始終停留在預(yù)查封階段，不能轉(zhuǎn)為正式查封，不能進(jìn)入拍賣、變賣程序，相應(yīng)地開發(fā)商、預(yù)查封案件申請(qǐng)執(zhí)行人的債權(quán)也就無法得到實(shí)現(xiàn)，購房者的債務(wù)也無法得清償。而一旦解除合同，同時(shí)依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，開發(fā)商必須將購房者支付的首付款退還至相關(guān)執(zhí)行法院。

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這樣，不僅沒有損害預(yù)查封案件申請(qǐng)執(zhí)行人的利益，更是一定程度上解決了多方的問題：對(duì)開發(fā)商來說，債權(quán)得到了實(shí)現(xiàn)，其他申請(qǐng)執(zhí)行人也可以實(shí)現(xiàn)部分債權(quán)，購房者也償還了部分債務(wù)，減輕了壓力，可以說是多方共贏的局面，也符合法院解決矛盾的目標(biāo)。否則，就會(huì)出現(xiàn)多份生效法律文書僅僅停留在紙面上，不能真正解決任何人的問題。

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綜上筆者認(rèn)為，不論是從法律規(guī)定的角度出發(fā)，還是從實(shí)際解決矛盾糾紛的角度出發(fā)：預(yù)查封的房屋，開發(fā)商有權(quán)行使約定解除權(quán)。

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李明月，公司業(yè)務(wù)、建設(shè)房地產(chǎn)及民商事糾紛等領(lǐng)域執(zhí)業(yè)律師

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高云（本名汪宏杰），合同六法創(chuàng)始人，《民法典時(shí)代合同實(shí)務(wù)指南》主編。中國法學(xué)會(huì)法律文書研究會(huì)理事、中山大學(xué)法學(xué)院客座教授，廣州仲裁委員會(huì)仲裁員。1993年開啟法律從業(yè)生涯，主要從事企業(yè)投融資，并購重組和不良資產(chǎn)等業(yè)務(wù)，歷任多家律所主任，上市公司法務(wù)總監(jiān)，合規(guī)官等職務(wù)，先后出版《思維的筆跡》、《公司法實(shí)務(wù)指南》等12本法律實(shí)務(wù)暢銷作品。