正當(dāng)防衛(wèi)不成立犯罪，是家喻戶曉的法律規(guī)定。但是，這并不意味著司法機(jī)關(guān)能夠準(zhǔn)確適用刑法的規(guī)定。在本文看來，我國司法機(jī)關(guān)將正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定為故意傷害罪的情形相當(dāng)普遍，其中主要表現(xiàn)為兩種情形。

一、將典型的正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定為相互斗毆，進(jìn)而認(rèn)定為故意傷害罪

司法實(shí)踐中，防衛(wèi)人針對搶劫、強(qiáng)奸等不法侵害實(shí)施的反擊行為，比較容易被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。這不僅因?yàn)閾尳佟?qiáng)奸是典型的不法侵害，而且因?yàn)楸缓θ说姆磽裘黠@屬于制止搶劫、強(qiáng)奸的防衛(wèi)行為，亦即，被害人針對搶劫、強(qiáng)奸行為所進(jìn)行的反擊，不可能是搶劫、強(qiáng)奸對方，所以，司法機(jī)關(guān)不會將被害人的反擊行為認(rèn)定為與對方斗毆的行為。但是，在我國，基本上見不到對故意傷害進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的案件。換言之，在司法實(shí)踐中，對故意傷害的正當(dāng)防衛(wèi)，幾乎全部被認(rèn)定為相互斗毆，進(jìn)而被認(rèn)定為故意傷害罪。這是我國故意傷害罪發(fā)生率高的一個(gè)重要原因。筆者通過收集案例，發(fā)現(xiàn)主要存在以下幾種情形。

第一類（最典型）情形是：乙與甲基于某種原因發(fā)生爭吵，乙先對甲實(shí)施暴力，甲還手將乙打成輕傷。

對于這樣的案件，司法機(jī)關(guān)基本上都認(rèn)定甲與乙是相互斗毆，進(jìn)而認(rèn)定甲的行為構(gòu)成故意傷害罪。例如，2012年4月5日9時(shí)許，被告人陶某在某市場擺攤賣藥，徐某到其藥攤試藥后，拿起一盒藥未付錢就離開，陶某追上徐某欲討回藥品時(shí)，雙方發(fā)生拉扯打斗，徐某將被告人陶某所戴耳麥打掉在地，陶某則一拳打在徐某面部致其倒地受傷。后周圍群眾報(bào)警，陶某在現(xiàn)場被抓獲。經(jīng)法醫(yī)鑒定，徐某受輕傷。某法院認(rèn)為，被告人陶某故意傷害他人身體，致人輕傷，其行為已構(gòu)成故意傷害罪，犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任?！氨景冈谄鹨蛏?，被害人徐某未付款而拿走被告人陶某的藥品，且在爭執(zhí)過程中毆打被告人陶某，被害人徐某對矛盾激化負(fù)有明顯過錯(cuò)，量刑時(shí)可對被告人陶某從輕處罰。本案在審理過程中，被告人陶某與被害人達(dá)成民事賠償協(xié)議，并按協(xié)議賠償被害人全部經(jīng)濟(jì)損失，可酌情從輕處罰。被告人陶某自愿認(rèn)罪，酌情從輕處罰?！庇谑牵刑幈桓嫒颂漳彻苤埔荒?。在本文看來，類似這樣的判決，都不妥當(dāng)。陶某的行為并非故意傷害，而是正當(dāng)防衛(wèi)，理由如下。

其一，徐某的行為屬于不法侵害，對此沒有疑問。一方面，作為防衛(wèi)對象的不法侵害并不限于刑法上的不法侵害，對于違反《治安管理處罰法》的不法侵害，也可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，這是我國刑法理論長期以來的通說。判決書在事實(shí)查明部分使用了“雙方發(fā)生拉扯打斗”的表述，似乎旨在說明二者屬于相互斗毆?？墒?，一方面，不付錢就拿藥離開本身就是非法的；另一方面，判決書在事實(shí)查明部分以及量刑說理部分，都清楚地說明徐某在爭執(zhí)過程中對陶某實(shí)施暴力。既然如此，就應(yīng)當(dāng)允許陶某對徐某的不法侵害實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。如果否認(rèn)陶某此時(shí)有正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，就意味著陶某只能逃避或者忍受徐某繼續(xù)毆打。然而，天下沒有這樣的道理。正不得向不正讓步，這是天經(jīng)地義的事情。所以，陶某對徐某反擊，也是天經(jīng)地義的事情。陶某何罪之有？

其二，防衛(wèi)行為當(dāng)然是足以造成或者已經(jīng)造成不法侵害者傷害乃至死亡的行為，否則不需要通過正當(dāng)防衛(wèi)使其成為違法阻卻事由。例如，被害人遇到小偷時(shí)，突然大叫一聲“有賊”后，小偷逃走的，任何人都不會認(rèn)為被害人的行為涉嫌犯罪，因而根本不需要適用正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定。再如，在乙使用木棒毆打甲時(shí)，甲奪下木棒的行為，原本不符合任何犯罪的構(gòu)成要件，同樣不需要通過正當(dāng)防衛(wèi)否認(rèn)甲的行為構(gòu)成犯罪。易言之，防衛(wèi)行為與傷害乃至殺人行為在外表上是相同的，否則，正當(dāng)防衛(wèi)就不可能成為違法阻卻事由。既然如此，司法機(jī)關(guān)就不能認(rèn)為，凡是造成不法侵害者傷害的，就不是正當(dāng)防衛(wèi)。

其三，認(rèn)定犯罪應(yīng)當(dāng)從客觀到主觀，從違法到責(zé)任。當(dāng)甲的行為客觀上完全符合正當(dāng)防衛(wèi)的條件時(shí)，根本不需要過問甲當(dāng)時(shí)是否具有相互斗毆的意思，也不需要過問甲當(dāng)時(shí)是否具有防衛(wèi)的意思。筆者是結(jié)果無價(jià)值論者，不承認(rèn)主觀的正當(dāng)化要素，因而認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)的成立不以行為人具有防衛(wèi)意識為前提。誠然，筆者的這一觀點(diǎn)或許難以得到多數(shù)人的贊成，但即使退一步認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)的成立需要有防衛(wèi)意識，也完全能夠肯定陶某具有防衛(wèi)意識。這是因?yàn)?，防衛(wèi)意識必要說中的防衛(wèi)意識并不是所謂防衛(wèi)認(rèn)識與防衛(wèi)意志的統(tǒng)一（一般來說，防衛(wèi)認(rèn)識，是指防衛(wèi)人認(rèn)識到不法侵害正在進(jìn)行；防衛(wèi)意志，是指防衛(wèi)人出于保護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害的目的），而是只要有防衛(wèi)認(rèn)識即可認(rèn)定為有防衛(wèi)意識。亦即，行為人認(rèn)識到自己的行為是與正在進(jìn)行的不法侵害相對抗時(shí)，就應(yīng)認(rèn)為具有防衛(wèi)意識。這樣理解，有利于將基于興奮、憤怒等進(jìn)行的防衛(wèi)行為認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。德國、日本的行為無價(jià)值論者均采取這種觀點(diǎn)。例如，德國的羅克信教授指出：“行為人在客觀地被正當(dāng)化的范圍內(nèi)實(shí)施行為，而且主觀上對正當(dāng)化狀態(tài)具有認(rèn)識，對正當(dāng)化來說就基本上足夠了。行為人此時(shí)具有客觀上實(shí)施正當(dāng)行為的故意。只要認(rèn)識到引起合法狀態(tài)，就排除行為無價(jià)值，同時(shí)排除不法。不要求行為人進(jìn)一步為了正當(dāng)化的目的而實(shí)施行為。”日本的大谷實(shí)教授指出：“防衛(wèi)意識的本來的意義，是積極地防衛(wèi)自己或者他人的權(quán)利免受不法侵害的意思（目的或意圖說），但是，即使是本能的自衛(wèi)行為，也不能否定其是基于防衛(wèi)意識的。而且，沒有疑問的是，正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定也考慮到了本能的反擊行為，因此，在沒有積極的防衛(wèi)意圖、動機(jī)的場合，也不能認(rèn)定有防衛(wèi)意識。所以，反擊時(shí)即使由于亢奮、狼狽、激憤、氣憤而沒有積極的防衛(wèi)意識，或者攻擊意識與防衛(wèi)意思并存，也不應(yīng)當(dāng)馬上否認(rèn)其防衛(wèi)意識?！被蛟S有人認(rèn)為，我國《刑法》第20條使用了“為了使……”的表述，所以，防衛(wèi)意識包括防衛(wèi)意志。事實(shí)上，“為了”一詞完全可能表示原因，而不必然表示目的。與我國刑法的表述類似，《德國刑法》第32條使用了“um-abzuwenden（為了避免）”這種表示目的的表述，但羅克信教授指出：“雖然刑法第32條要求的是‘為了避免……現(xiàn)時(shí)的違法侵害所必要’的防衛(wèi)，但‘為了什么的表述’，是‘表示客觀的防衛(wèi)行為的性質(zhì)，而不是表示行為人的意圖’?！备叛灾?，即使認(rèn)為成立正當(dāng)防衛(wèi)需要主觀的正當(dāng)化要素，也只需要防衛(wèi)人具有防衛(wèi)認(rèn)識。在上例中，陶某當(dāng)然認(rèn)識到徐正在進(jìn)行不法侵害，認(rèn)識到自己的行為是與正在進(jìn)行的不法侵害相對抗。所以，不能否認(rèn)陶某具有防衛(wèi)意識。再退一步說，即使認(rèn)為陶某在認(rèn)識到對方的不法侵害時(shí)，同時(shí)具有攻擊對方的意識，也應(yīng)肯定其具有防衛(wèi)意識。這是因?yàn)?，防衛(wèi)意識與攻擊意識完全可能并存，防衛(wèi)意識并不被攻擊意識抵消，故不能因?yàn)樾袨槿司哂泄粢庾R就否認(rèn)其具有防衛(wèi)意識。[17] 總之，陶某具備了正當(dāng)防衛(wèi)的主觀要素。

其四，不管是否要求防衛(wèi)意識，都不能將上例認(rèn)定為相互斗毆。換言之，司法機(jī)關(guān)不可將防衛(wèi)行為與防衛(wèi)意識認(rèn)定為斗毆行為與斗毆意識。在上例中，徐某先動手毆打陶某，并且當(dāng)時(shí)徐某仍在現(xiàn)場，陶某基于徐某正在進(jìn)行不法侵害而向徐某反擊時(shí)，司法機(jī)關(guān)憑什么認(rèn)定陶某只有斗毆行為與斗毆意識，而沒有防衛(wèi)行為與防衛(wèi)意識呢？如同防衛(wèi)行為當(dāng)然包含了傷害行為一樣，防衛(wèi)意識當(dāng)然可能包含傷害對方的意識。但是，在這種場合，防衛(wèi)人并不是認(rèn)識到自己的行為會發(fā)生“危害社會的結(jié)果”，而是認(rèn)識到自己行為造成的結(jié)果是保護(hù)法益所必要的。換言之，這種傷害對方的意識，是制止不法侵害的意識，而非一般的故意傷害的意識。

其五，即使司法機(jī)關(guān)認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)的成立需要防衛(wèi)意識，而在難以區(qū)分行為人當(dāng)時(shí)是出于斗毆意識還是防衛(wèi)意識時(shí)，也應(yīng)認(rèn)定為事實(shí)不明的情形。在這種情形下，必須適用存疑時(shí)有利于被告的原則，因而不能將陶某的行為認(rèn)定為故意傷害罪。

第二類情形是，乙與甲發(fā)生爭吵時(shí)，乙試圖對甲實(shí)施暴力，甲警告乙說：“你不要?jiǎng)邮郑駝t我對你不客氣！”但乙仍然先動手對甲實(shí)施暴力，甲反擊造成乙輕傷。

這樣的案件，基本上都被司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為相互斗毆型的故意傷害罪。例如，黃某甲、黃某乙撿種的河灘地相鄰。2010年4月，黃某乙在河灘地中栽放石樁以明確界畔，后被黃某甲拔掉。2010年4月29日上午7時(shí)許，黃某甲、黃某乙因地畔和石樁問題產(chǎn)生爭吵并相互撕抓，被他人拉開。黃某乙便拿鐵鏟到河灘地中鏟土以清理界畔。9時(shí)許，黃某乙到公路邊黃某甲門前洗手。黃某甲用手指著黃某乙說：“你不要臉，你清地畔清到我頭上來了。”黃某乙也用手指著黃某甲說：“你不要臉?！比缓髢扇擞檬窒嗷ネ茡酰S某甲手抓黃某乙頭部，致使黃某乙右額頭出現(xiàn)抓痕。黃某乙說：“你再舞抓，我就是一鏟子?！秉S某甲一掌將黃某乙推到水溝，黃某乙用鐵鏟把（約1米長）打在黃某甲的腰部。黃某乙從地上撿起一磚塊準(zhǔn)備打黃某甲，后自行扔掉。法院認(rèn)為，“被告人黃某乙用鐵鏟把毆打自訴人身體，在主觀上具有報(bào)復(fù)傷害自訴人的故意，在客觀上實(shí)施毆打自訴人的行為且造成自訴人右第十肋骨骨折達(dá)到輕傷，其行為觸犯了我國《刑法》第二百三十四條之規(guī)定，構(gòu)成故意傷害罪，應(yīng)處3年以下有期徒刑、拘役或者管制。”在本文看來，這樣的判決也是錯(cuò)誤的。

前述對陶某故意傷害案的分析完全適用于本案。黃某甲與黃某乙先前的爭吵，不屬于需要防衛(wèi)的不法侵害。但黃某甲抓黃某乙的頭部，以及將黃某乙推人水溝的行為，就屬于不法侵害，黃某乙當(dāng)然可以防衛(wèi)。這一道理至為淺顯。本文在此特別想說明以下幾點(diǎn)：①黃某乙的警告是完全正當(dāng)?shù)摹Ｔ谀橙思磳?shí)施不法侵害時(shí)，任何人都有權(quán)發(fā)出警告。這種警告的內(nèi)容既可能是不法侵害者會受到法律制裁，也可能是不法侵害者會受到防衛(wèi)，甚至可能是不法侵害者會受到報(bào)應(yīng)。②黃某乙的警告并不等于他具有相互斗毆的意識，更不屬于防衛(wèi)挑撥，同樣也不屬于報(bào)復(fù)，而是為了提醒黃某甲不要繼續(xù)實(shí)施不法侵害。質(zhì)言之，黃某乙的警告使得我們能夠肯定其具有防衛(wèi)意識，因?yàn)辄S某乙在此時(shí)認(rèn)識到對方是在進(jìn)行不法侵害。本案的判決重點(diǎn)考慮了自訴人與被告人存在矛盾，而沒有重視自訴人先對被告人實(shí)施不法侵害的事實(shí)，就斷定被告人“在主觀上具有報(bào)復(fù)傷害自訴人的故意”，進(jìn)而將黃某乙的行為認(rèn)定為故意傷害罪。這顯然不當(dāng)。③黃某乙的警告內(nèi)容更不影響其客觀行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)。從事實(shí)上看，黃某乙對防衛(wèi)行為也有明顯克制。一方面，鐵鏟把只是打在黃某甲的腰部，并且沒有反復(fù)毆打；另一方面，當(dāng)他發(fā)現(xiàn)黃某甲沒有繼續(xù)實(shí)施不法侵害時(shí)，便自行扔掉了撿起的磚塊。這一事實(shí)也能說明，黃某乙是在防衛(wèi)意識支配下制止黃某甲的不法侵害。既然如此，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定黃某乙的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)。

第三類情形是，乙與甲發(fā)生爭吵或者矛盾，甲得知乙將要對自己實(shí)施不法侵害后作了適當(dāng)準(zhǔn)備，在乙對甲實(shí)施侵害時(shí)，甲反擊造成乙輕傷。

這樣的案件，大多都被司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為相互斗毆型的故意傷害罪。例如，2008年12月25日上午，外省農(nóng)民工袁乙、袁丙、袁丁在工作中因瑣事與當(dāng)?shù)氐拇饕野l(fā)生口角，互不服氣。當(dāng)天下午，戴乙約戴甲，晚上到農(nóng)民工宿舍挑釁，又引起爭吵，被鄭甲等人勸走。鄭甲提醒，二人可能還來鬧事。于是，同宿舍的袁甲、袁乙、袁丙、袁丁、袁戊、袁己共六人商量對策，準(zhǔn)備了一些空酒瓶，室內(nèi)還有一把洋鐵鏟等物品，并作了一定的防衛(wèi)分工。被勸走的戴甲、戴乙一心要報(bào)復(fù)袁乙、袁丙、袁丁等人，戴甲打電話叫來其朋友戴丙、戴丁。戴甲攜帶西瓜刀，戴乙、戴丙等各拿一截鋼管再次到民工宿舍打人。戴甲、戴乙進(jìn)屋后，戴甲持刀砍向袁丁，而已有準(zhǔn)備的袁氏方立即反擊，有的用啤酒瓶、有的用洋鐵鏟、有的用拳頭與戴氏方打斗，袁氏方關(guān)閉宿舍門，將還未進(jìn)屋的戴丙、戴丁隔在屋外。打斗中，戴甲、戴乙的兇器被袁甲等人奪取，袁甲用奪得的西瓜刀砍向?qū)Ψ?，戴乙受傷后跳窗逃出屋外，戴甲被打倒在室?nèi)。然后袁氏方報(bào)警，公安人員到現(xiàn)場，將戴甲、戴乙送醫(yī)院救治，后經(jīng)鑒定，戴甲輕傷、戴乙重傷。公安機(jī)關(guān)認(rèn)為袁氏方涉嫌聚眾斗毆罪，檢察機(jī)關(guān)引用《刑法》第292條第二款，以故意傷害罪起訴，法院認(rèn)定袁氏方的行為構(gòu)成故意傷害罪，同時(shí)以被害人有過錯(cuò)為由，判處袁甲有期徒刑三年，袁乙等五人有期徒刑一年。本文認(rèn)為，這樣的判決并不妥當(dāng)。

第四類情形是，乙與甲長期存在矛盾，某日，乙對甲實(shí)施暴力，甲反擊將乙造成輕傷。這樣的案件，也大多都被司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為相互斗毆型的故意傷害罪。

例如，被告人武某柱因與被害人武某某的父親有矛盾，武某某揚(yáng)言要報(bào)復(fù)武某柱。2010年9月18日11時(shí)許，武某柱到派出所報(bào)案。2010年9月18日13時(shí)許，武某某到武某柱租房處找其理論，雙方發(fā)生爭執(zhí)，武某某用拳頭將武某柱妻子朱某某面部打傷。武某柱在與武某某廝打過程中，隨手拿起身旁三輪車上鐵撬杠將武某某頭部打傷。隨后武鐵柱撥打“110”報(bào)警，并在現(xiàn)場等候公安機(jī)關(guān)處理。經(jīng)法醫(yī)鑒定，武某某之損傷程度為輕傷。辯護(hù)人認(rèn)為被告人武某柱的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)。法院認(rèn)為，被告人武某柱的行為不符合正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成要件，其在與被害人徒手打斗過程中，持撬杠將被害人砸傷?！氨桓嫒酥袨楸旧硎且环N相互斗毆，轉(zhuǎn)化成嚴(yán)重危害他人生命健康之不法侵害行為”，故其行為不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，而構(gòu)成故意傷害罪。但是被害人在本案中具有明顯過錯(cuò)，故在量刑時(shí)可以對被告人酌情從輕處罰，判處拘役五個(gè)月。

前面的分析，足以說明本案武某柱的行為成立正當(dāng)防衛(wèi)，而不是相互斗毆。因?yàn)槲淠衬诚葎邮謱ξ淠持钠拮訉?shí)施暴力，這是一種不法侵害，而且沒有停止不法侵害，武某柱為了保護(hù)妻子的合法權(quán)益，當(dāng)然可以對武某某實(shí)施防衛(wèi)。本文推測，司法機(jī)關(guān)之所以認(rèn)定武某柱的行為構(gòu)成犯罪，其中一個(gè)重要原因是，武某柱與武某某的父親存在矛盾，于是將二人的行為認(rèn)定為相互斗毆。但是，這樣的認(rèn)定并不妥當(dāng)。雙方有矛盾時(shí)，并不意味著任何一方存在不法侵害。更為重要的是，雙方有矛盾時(shí)，并不意味著雙方在發(fā)生暴力沖突時(shí)必然是相互斗毆。雙方有矛盾時(shí)，其中一方殺害另一方的，成立故意殺人罪。基于同樣的理由，雙方有矛盾時(shí)一方傷害另一方或者對另一方實(shí)施暴力行為時(shí)，就屬于不法侵害，另一方當(dāng)然可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。所以，武某柱的行為是正當(dāng)防衛(wèi)，而不成立故意傷害罪。

二、將正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，進(jìn)而認(rèn)定為故意傷害罪

筆者收集的資料表明，司法實(shí)踐中確實(shí)存在大量將正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)進(jìn)而認(rèn)定為故意傷害罪的判決。本文難以在此詳細(xì)討論正當(dāng)防衛(wèi)限度問題，只是略舉幾類案件說明故意傷害罪的司法現(xiàn)狀。

第一類：過分要求手段相適應(yīng)，導(dǎo)致將正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，進(jìn)而認(rèn)定為故意傷害罪。特別明顯的是，只要不法侵害者沒有使用刀具等兇器，而防衛(wèi)人使用了刀具等工具，造成不法侵害者傷害的，就以防衛(wèi)過當(dāng)為由認(rèn)定為故意傷害罪。

例如，2009年1月7日10時(shí)許，被告人宋某在某商業(yè)大廈南側(cè)的小吃攤營業(yè)時(shí)，開車經(jīng)過此處的孫某、薛某讓宋某推走攤前三輪車，宋某未予理睬，為此發(fā)生爭吵。孫某即打電話叫來其朋友何某、秦某及一名男子（身份不詳），三人趕到后對宋某拳打腳踢。宋某遭毆打蹲在了地上，順手從攤位上拿起一把菜刀砍掄，將何某、秦某砍傷，經(jīng)法醫(yī)鑒定，兩人均為輕傷。法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人宋某在遭受他人不法侵害時(shí)，持刀將二人砍至輕傷，雖屬正當(dāng)防衛(wèi)，但明顯超過必要限度造成重大損害，應(yīng)以故意傷害罪追究刑事責(zé)任。法官指出：“宋某的行為并不能成立正當(dāng)防衛(wèi)，理由有二：一、正當(dāng)防衛(wèi)的立法原意應(yīng)是對不法侵害的制止，本案雖能夠確定宋某當(dāng)時(shí)確實(shí)正在遭受不法侵害，但宋某持刀對手無寸鐵的何某、秦某砍、掄已超出了‘制止’的本意。二、被害人多處部位受傷，說明宋某對被害人不只砍了一刀，其中一名被害人手指被砍掉，另一位被害人胳膊留下后遺癥。從被害人受傷的部位、程度看，宋某亦已超出正當(dāng)防衛(wèi)的立法本意?！笨墒牵@樣的判決并不妥當(dāng)，法官的說理也難以成立。

其一，造成傷亡才需要通過正當(dāng)防衛(wèi)排除違法性，單純制止不法侵害而沒有造成傷亡的行為，原本就不符合任何犯罪的客觀構(gòu)成要件，根本不需要適用正當(dāng)防衛(wèi)排除違法性。反過來說，正當(dāng)防衛(wèi)對不法侵害的制止，表現(xiàn)為對不法侵害人造成損害（《刑法》第20條第一款的表述是“采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)”）。

其二，在三名不法侵害者對被告人宋某一人拳打腳踢，宋某遭毆打蹲在了地上時(shí)，宋某“順手”從攤位上拿起一把菜刀反擊，是一種適當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)行為。在這種場合，要求宋某只能“赤手空拳”對三名不法侵害者拳打腳踢，而不得使用菜刀，實(shí)際上意味著宋某只能忍受三名不法侵害者的拳打腳踢。因?yàn)樵谝话闱樾蜗拢粋€(gè)人對三個(gè)人的拳打腳踢，不可能制止三個(gè)人對一個(gè)人的拳打腳踢。換言之，在三名不法侵害者對宋某一人拳打腳踢時(shí)，宋某使用菜刀砍、掄就是有效制止不法侵害的防衛(wèi)行為，根本沒有超出“制止”的本意。況且，在當(dāng)時(shí)，除了三名不法侵害者對宋某拳打腳踢外，還有孫某、薛某二人在場（從判決書中看不出二人是否實(shí)施了拳打腳踢行為）。如果要求宋某不使用菜刀，就意味著宋某不可能制止不法侵害，意味著正只能向不正讓步。但這樣的結(jié)論，不可能被人接受。

其三，誠如法官如言，被害人多處部位受傷，說明宋某對被害人不只砍了一刀?？墒?，宋某并不是在不法侵害者停止侵害后追趕不法侵害者，進(jìn)而砍傷不法侵害者，而是在不法侵害者一直對宋某拳打腳踢時(shí)砍傷不法侵害者。只要不法侵害仍在進(jìn)行，宋某當(dāng)然可以繼續(xù)防衛(wèi)。不考慮不法侵害者是否仍在進(jìn)行不法侵害，而要求宋某只砍一刀的做法，明顯不當(dāng)。如前所述，在通常情況下，只有通過更為嚴(yán)重的暴力才能制止對方的不法侵害，而不可能通過比對方更為輕微的暴力制止對方的暴力侵害。所以，以超出“單純制止”為根據(jù)認(rèn)定宋某防衛(wèi)過當(dāng)，有悖生活常識。

其四，在判斷防衛(wèi)行為是否過當(dāng)時(shí)，不能僅將不法侵害者已經(jīng)造成的侵害與防衛(wèi)人造成的損害進(jìn)行比較，還必須對不法侵害者可能造成的侵害與防衛(wèi)人造成的損害相比較。這是因?yàn)椋环ㄇ趾φ呖赡茉斐啥鴽]有造成的侵害，正是防衛(wèi)人實(shí)施防衛(wèi)行為的結(jié)果。所以，僅從法益衡量的角度來說，只要防衛(wèi)人造成的損害沒有明顯超過不法侵害者可能造成的侵害，就不可能屬于防衛(wèi)過當(dāng)。在本案中，三名不法侵害者雖然“手無寸鐵”，但他們對宋其的拳打腳踢，顯然可能造成宋某輕傷乃至重傷，本案宋某的反擊僅造成其中二人輕傷，就不能認(rèn)為其行為明顯超過了必要限度。退一步講，即使宋某的反擊行為造成不法侵害者重傷，也不應(yīng)認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。

其五，對不法侵害（包括違反《治安管理處罰法》的不法侵害）進(jìn)行防衛(wèi)造成不法侵害人輕傷時(shí)，不成立防衛(wèi)過當(dāng)。就本案而言，在三人共同進(jìn)行不法侵害時(shí)，宋某僅造成其中二人輕傷，也不可能過當(dāng)。這是因?yàn)椤拜p傷”并不符合防衛(wèi)過當(dāng)中造成“重大損害”的條件。1979年《刑法》第17條第二款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度造成不應(yīng)有的危害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任；但是應(yīng)當(dāng)酌情減輕或者免除處罰。”“由于正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度的規(guī)定太籠統(tǒng)，在實(shí)際執(zhí)行中隨意性較大，出現(xiàn)了不少問題。比如，受害人在受到不法侵害時(shí)把歹徒打傷了，不僅得不到保護(hù)，人民警察在抓捕罪犯受到暴力攻擊時(shí)開槍把人犯打傷了，不僅得不到保護(hù)，反而被以防衛(wèi)過當(dāng)追究刑事責(zé)任。”“因此，在刑法典修訂研擬過程中，要求放寬正當(dāng)防衛(wèi)限度條件的呼聲很高。為了解決正當(dāng)防衛(wèi)掌握過嚴(yán)的問題，立法工作機(jī)關(guān)采納了放寬正當(dāng)防衛(wèi)限度條件的建議，在一些刑法修改稿本或者修訂草案中嘗試放寬正當(dāng)防衛(wèi)的限度?！庇谑?，現(xiàn)行《刑法》第20條第二款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰?！薄皳?jù)此規(guī)定，防衛(wèi)行為只要是為制止不法侵害所必需，防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度和損害后果又不是明顯超過不法侵害的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度，或者雖然造成的損害明顯超過不法侵害，但實(shí)際造成的損害不算重大的，均屬于正當(dāng)防衛(wèi)?！本C上所述，“造成重大損害，一方面意味著防衛(wèi)行為所造成的損害與不法侵害可能造成的損害懸殊、明顯失衡，或者說，與不法侵害可能造成的損害相比，防衛(wèi)行為造成的損失過于重大；另一方面也意味著造成一般損害的不成立防衛(wèi)過當(dāng)，只是造成不法侵害人死亡、重傷時(shí)，才可能屬于防衛(wèi)過當(dāng)。”據(jù)此，應(yīng)當(dāng)確立如下原則，對于防衛(wèi)行為造成不法侵害者輕傷的案件，由于不符合“重大損害”的條件，不得認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。

第二類：誤解《刑法》第20條第一款與第三款的關(guān)系，認(rèn)為只要不法侵害不屬于《刑法》第20條第三款規(guī)定的情形，防衛(wèi)行為造成了不法侵害者傷亡，就認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，進(jìn)而認(rèn)定為故意傷害罪。

例如，2004年9月23日下午，程某在為朋友搬家的過程中，被害人劉某酒后伙同他人來找程某的朋友要錢。當(dāng)時(shí)，劉某在門口一見程某，張口就罵，并用拳頭打程某。程某被迫還手。劉某的同伙見程某還手，即用磚塊、木板對程某進(jìn)行毆打。情急之下，程某用隨身攜帶的水果刀將劉某等幾人捅傷。后經(jīng)法醫(yī)學(xué)鑒定，劉某腹部被程某捅了兩下，劉某的損傷已構(gòu)成重傷。某法院審理后認(rèn)為，程某的防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，對不法侵害人造成了重大損害，故判處程某有期徒刑二年。宣判后，法官做了如下說明：本案的不法侵害者不屬于正在行兇，不能適用無限防衛(wèi)，應(yīng)按一般防衛(wèi)來權(quán)衡?！俺棠吃谠馐軇⒛车热藷o故毆打的不法侵害時(shí)，為自己的人身權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，采取制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害，屬正當(dāng)防衛(wèi)；但程某在防衛(wèi)過程中，用水果刀捅了被害人劉某兩下，致其重傷，并致多人受傷，其造成的損害已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了防衛(wèi)行為的強(qiáng)度。綜上……本案被告人程某防衛(wèi)過當(dāng)，其行為符合故意傷害罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以故意傷害罪懲處?！笨墒牵ㄔ旱呐袥Q與法官的說理，難以被人接受。

誠然，本案中劉某及其同伙的行為，不一定符合《刑法》第20條第三款規(guī)定的無限防衛(wèi)的前提條件，即不屬于正在進(jìn)行行兇、殺人等嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪。但是，這并不意味著，一般正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)不得造成他人重傷。眾所周知，與緊急避險(xiǎn)不同，正當(dāng)防衛(wèi)所造成的損害，可以大于不法侵害所造成的損害。例如，針對嚴(yán)重傷害的行兇實(shí)施防衛(wèi)造成不法侵害者死亡的，防衛(wèi)人所保護(hù)的法益（身體）就明顯小于生命。盡管如此，仍然可能成立正當(dāng)防衛(wèi)。再如，身體法益明顯重于財(cái)產(chǎn)法益，但是，防衛(wèi)人將正在盜竊的人防衛(wèi)至輕傷乃至重傷的，同樣可能成立正當(dāng)防衛(wèi)。這是因?yàn)?，不法侵害者因其自身?shí)施不法侵害行為，使得他處于被防衛(wèi)的地位，其利益的保護(hù)價(jià)值在防衛(wèi)的必要限度內(nèi)被否認(rèn)，換言之，不法侵害者的利益實(shí)質(zhì)上受到了縮小評價(jià)。所以，即使不法侵害者的行為僅可能造成輕微傷時(shí)，防衛(wèi)人對不法侵害者造成輕傷的，或者即使不法侵害者的行為僅可能造成輕傷時(shí)，防衛(wèi)人對不法侵害者造成重傷的，也不應(yīng)當(dāng)輕易認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。所以，不可認(rèn)為，只要造成重傷，而不法侵害又不屬于正在行兇等嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，就屬于防衛(wèi)過當(dāng)。

在本案中，被害人劉某一方有多人，在劉某用拳頭毆打程某，程某被迫還手時(shí)，劉某的同伙即用磚塊、木板毆打程某。劉某及其同伙的行為，是明顯足以致程某傷害的行為。在這種防衛(wèi)人一人面對多人不法侵害的情形下，程某用隨身攜帶的水果刀將劉某等幾人捅傷，并致劉某重傷的行為，完全在正當(dāng)防衛(wèi)的限度之內(nèi)。此外，案件事實(shí)表明，只有劉某一人被捅成重傷，其他不法侵害者“受傷”顯然是輕微的傷害，但這種輕微的傷害，不能作為認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)?shù)母鶕?jù)。

第三類：忽視抓捕過程中新的暴力侵害，僅將防衛(wèi)行為及其造成的損害與不法侵害人先前的不法侵害進(jìn)行對比，導(dǎo)致將正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)進(jìn)而認(rèn)定為故意傷害罪。

例如，2003年8月30日上午9時(shí)許，被害人曾某在某村涂某的住處竊取現(xiàn)金后，被涂某發(fā)現(xiàn)并追趕，曾某連忙逃跑，后被林某發(fā)現(xiàn)，曾某即跑至岐下山躲藏在草叢中。林某即協(xié)同村里群眾同往岐下山尋找，被告人杜某聞訊也駕駛一輛貨車與被告人陳某、黃某趕往岐下山。后曾某被村民發(fā)現(xiàn)，林某等人即上前抓捕，在抓捕過程中，曾某持匕首反抗，被告人杜某、陳某即用手中的長刀、鍍鋅管打中曾某背部、頭部，之后曾某向蝦塘方向逃跑，林某等人隨后追趕，曾某逃至九區(qū)蝦塘附近，見無路可逃，便跳進(jìn)蝦塘中，后被人救起并送醫(yī)院搶救無效死亡。經(jīng)法醫(yī)技術(shù)鑒定，死者曾某系頭部及右背部創(chuàng)傷后溺水死亡。一審法院認(rèn)為，兩被告人的行為均已構(gòu)成故意傷害罪。因?yàn)楸I竊嫌疑人曾某雖被群眾抓捕后持有匕首反抗，但其當(dāng)時(shí)并未對具體對象實(shí)施不法侵害，且圍捕群眾多達(dá)二三十人，曾某與圍捕群眾間數(shù)量懸殊較大，雙方所持械具對比其危害性也遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于群眾方。其掏出匕首只是在起威脅作用，抗拒抓捕，故被告人實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的條件并不存在，正當(dāng)防衛(wèi)的辯護(hù)意見不成立。于是，以故意傷害罪判處被告人陳某有期徒刑七年、杜某有期徒刑六年。

然而，一審法院的判決理由明顯不能成立：其一，《刑事訴訟法》第63條（2012年修改后的第82條）規(guī)定：“對于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院處理：（一）正在實(shí)行犯罪或者在犯罪后即時(shí)被發(fā)覺的；（二）通緝在案的；（三）越獄逃跑的；（四）正在被追捕的?！彼?，即使犯罪行為已經(jīng)結(jié)束，公民都可以將犯罪嫌疑人抓捕扭送至司法機(jī)關(guān)。其二，在公民抓捕扭送的過程中，不法侵害人使用暴力反抗的，屬于新的不法侵害，公民當(dāng)然可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，此時(shí)絕對不可以認(rèn)為防衛(wèi)不適時(shí)，因而不能否認(rèn)存在正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件。不僅如此，如果不法侵害人的行為符合《刑法》第269條的規(guī)定，則屬于事后搶劫，公民更加可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，甚至可以進(jìn)行無限防衛(wèi)。其三，圍捕群眾多并不意味著防衛(wèi)人數(shù)多，如果兩位防衛(wèi)人不對曾某使用暴力，就不可能抓捕扭送曾某。所以，僅以人數(shù)多少為根據(jù)判斷是否存在正當(dāng)防衛(wèi)條件，明顯不當(dāng)。其四，曾某是因?yàn)闊o路可逃，而自行跳進(jìn)蝦塘中溺水死亡。這一死亡結(jié)果與被告人的行為之間沒有因果關(guān)系。既然如此，就不可能認(rèn)定被告人的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)。將正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，進(jìn)而認(rèn)定為故意傷害罪，必然導(dǎo)致故意傷害罪的發(fā)生率提高。

鑒于我國司法實(shí)踐動輒將正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)默F(xiàn)實(shí)情況，筆者建議，各級檢委會、審委會在討論防衛(wèi)是否過當(dāng)?shù)膯栴}時(shí)，即使只有少數(shù)人主張正當(dāng)防衛(wèi)，多數(shù)人主張防衛(wèi)過當(dāng)，也需要傾聽乃至采納少數(shù)人的意見。因?yàn)椤缎谭ā返?0條第二款明文規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！奔热挥猩贁?shù)人主張沒有超過必要限度，就大體表明并不“明顯”。此外，如前所述，對于防衛(wèi)行為造成不法侵害者輕傷的，無論如何都不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，因?yàn)檩p傷并不屬于“重大損害”。

一 END 一