作者：何國銘律師?

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關鍵詞：生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪 假冒注冊商標罪 銷售假冒注冊商標的商品罪 非法經(jīng)營罪 假煙 涉案金額 刑事辯護 律師

生產(chǎn)銷售假煙涉嫌何罪？站在辯方的立場，我們該如何進行有效辯護？假煙并非一個法律專用術語，人們通常喜歡將冒牌香煙與偽劣香煙都稱為假煙，但基于煙的品牌假冒與否，煙的質(zhì)量好壞，又會直接影響到被追訴人的行為定性。

一般而言，生產(chǎn)銷售假煙所涉嫌的罪名會有以下四個，分別是假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪與非法經(jīng)營罪。在這四個罪名中，如何判斷被追訴人究竟構成何罪呢？涉案的金額又該如何計算？

在罪名認定上，有兩點是需要注意的。一是判斷被追訴人是否構成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，二是判斷假煙是否為非法經(jīng)營罪的犯罪對象。

站在辯方的立場，我們有必要來討論制售假煙是否構成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，我們知道生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的法定最高刑為無期徒刑，假定被追訴人生產(chǎn)銷售假煙的金額達到兩百萬以上，其將面臨十五年有期徒刑或無期徒刑的刑罰，而假冒注冊商標罪與銷售假冒注冊商標的商品罪的最高刑罰為十年有期徒刑。

那么何為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中的“偽劣產(chǎn)品”？冒牌的假煙就一定屬于“偽劣產(chǎn)品”嗎？“偽劣”產(chǎn)品是包括偽產(chǎn)品與劣產(chǎn)品。根據(jù)刑法的規(guī)定，非法生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中的“偽劣產(chǎn)品”有以下四類行為方式。

第一類是摻雜、摻假，其是指在卷煙、雪茄煙中摻入雜質(zhì)或者異物，致使產(chǎn)品質(zhì)量不符合國家煙草專賣法律法規(guī)規(guī)定的質(zhì)量要求，從而降低或者失去應有的使用性能。第二類是以假充真，其是指以不具有某種使用性能的產(chǎn)品冒充具有使用性能產(chǎn)品的行為，例如用樹葉冒充煙葉非法生產(chǎn)的偽劣卷煙。第三類是以次充好，其是指以低等級、低檔次的卷煙、雪茄煙冒充高等級、 高檔次的卷煙、雪茄煙的行為，例如用劣等卷煙冒充中華、熊貓等高檔次卷煙。第四類是以不合格冒充合格產(chǎn)品，是指不符合《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十六條第二款規(guī)定的質(zhì)量要求的產(chǎn)品。

在司法實踐中，我們在判斷被追訴人生產(chǎn)銷售假煙是否會觸犯非法生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪時，最常見的情形是判斷被追訴人是否以不合格假煙冒充合格的真煙。

什么是不合格產(chǎn)品呢？兩高《關于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中認為非法生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品中的“不合格產(chǎn)品”指的是不符合《產(chǎn)品質(zhì)量法》的產(chǎn)品。對于涉案假煙是否為不合格產(chǎn)品，需要進行司法鑒定。目前假冒偽劣煙草的鑒定工作，由國務院煙草專賣行政主管部門授權的省級以上煙草產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗機構, 按照國家煙草專賣局制定的假冒偽劣卷煙鑒別檢驗管理辦法和假冒偽劣卷煙鑒別檢驗規(guī)程等有關規(guī)定進行。

因此，在鑒定過程中，我們也可對鑒定機構的資質(zhì)、鑒定程序的合法性、鑒定樣本的同一性、涉案假煙的儲存環(huán)境及保管時間來進行質(zhì)疑，力求做到罪輕辯護與輕罪辯護。

在罪名的認定上還存在第二個問題，假煙是否屬于非法經(jīng)營罪的對象，生產(chǎn)銷售假煙是否構成非法經(jīng)營罪。判斷被追訴人是否構成非法經(jīng)營罪也會影響到最重與罪輕。

非法經(jīng)營罪，指的是指未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。

非法經(jīng)營數(shù)額五萬元以上，違法所得在兩萬元以上或者卷煙二十萬支，則屬于這里的“情節(jié)嚴重”。假定經(jīng)營數(shù)額在五萬至二十五萬之間的，法定刑在五年以下有期徒刑，假定經(jīng)營數(shù)額在二十五萬以上的，法定刑在五年以上十五年以下有期徒刑。

與之相對應的，當被追訴人的制售假煙行為被認定構成生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪時，其銷售金額在五萬至二十萬的，法定刑在兩年以下有期徒刑或者拘役。銷售金額在二十萬至五十萬之間的，法定刑在二年以上七年以下有期徒刑。

經(jīng)過對兩罪的法定刑進行比較，可知，除假煙貨值大于兩百萬外，生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪的法定刑是相對輕于非法經(jīng)營罪的。為此，站在辯方的立場，我們該如何根據(jù)案情實現(xiàn)從重罪到輕罪的辯護？在涉案金額較低的情形下，該如何說服辦案人員，改變非法經(jīng)營罪的定性，最終認定為生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪？

煙草作為國家專賣品，從事煙草制品生產(chǎn)、批發(fā)、零售以及特種煙草專賣經(jīng)營，必須分別取得煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證或者特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證。沒有以上許可證而從事生產(chǎn)、銷售煙草專賣品的，則屬于刑法上的“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的行為?！?/p>

但非法經(jīng)營罪的犯罪對象是否包括偽劣假煙，在理論上及司法實踐中是見仁見智的。理論界與實務界均有人指出偽劣假煙并不屬于非法經(jīng)營罪的犯罪對象，生產(chǎn)銷售假煙并不能構成非法經(jīng)營罪。

反對方認為根據(jù)“舉輕以明重”的原則，與貨真價實的真煙相比，非法經(jīng)營假煙的危害更加嚴重，既然非法經(jīng)營真煙的行為構成非法經(jīng)營罪，那么危害更嚴重的“假煙”更應構成非法經(jīng)營罪。

支持方則認為，刑法設立非法經(jīng)營罪之目的在于打擊破壞行政特許與專營專賣的行為，假冒的偽劣卷煙制品系不受國家保護，理應屬于國家在規(guī)范市場經(jīng)濟中重要的打擊對象，而非保護對象。因此，非法經(jīng)營罪所規(guī)定的專營專賣物品應當是貨真價實的物品，而非假冒的偽劣商品，生產(chǎn)銷售偽劣卷煙制品的行為不構成非法經(jīng)營罪。

浙江省溫州市人民檢察院的王元鵬在其撰寫的《走私偽劣煙行為該如何定性》中亦指出銷售偽劣煙不構成非法經(jīng)營罪。其認為“雖然銷售行為屬于經(jīng)營行為,但非法經(jīng)營罪僅規(guī)制無證銷售正規(guī)煙的行為，其保護的法益是國家對煙草的專營、專賣制度,而國家專營、專賣的煙草僅指正規(guī)煙，故銷售偽劣煙不宜以非法經(jīng)營罪定罪?！?/p>

此外，浙江省寧波市鄞州區(qū)人民檢察院的章建軍檢察官在《人民檢察》刊登的《非法經(jīng)營罪與“假煙”犯罪的比較》中，就以立法目的、文義理解、邏輯學及法理分析為角度，論證生產(chǎn)銷售“假煙”不構成非法經(jīng)營罪。

在司法實踐中，銷售偽劣香煙不認定構成非法經(jīng)營罪的案件也很多。案發(fā)于北京的一起案件中，李某在沒有煙草許可證的情況下，伙同他人非法銷售卷煙。偵查人員查獲卷煙共計4661條。經(jīng)鑒定，上述卷煙均為假冒注冊商標且為偽劣卷煙，價值共計人民幣740574元。假定該案認定為非法經(jīng)營罪，李某的法定刑期在五年以上十五年以下，但法院只認定其構成銷售偽劣產(chǎn)品罪，判處了四年六個月有期徒刑。

再比如福建的一起案件中，張某在其租賃的厝內(nèi)封箱包裝假冒偽劣香煙，辦案人員在上述查得成品假煙共600條。經(jīng)鑒定，上述成品假煙共計價值人民幣213100元。法院認為其構成銷售假冒注冊商標的商品罪，最終判處其有期徒刑一年六個月,緩刑二年六個月的刑罰。

更進一步地說，假定司法實踐中存在以下情形的，在排除構成非法經(jīng)營罪后，理應是對被追訴人作無罪處理。偵查人員抓獲黃某后，在其經(jīng)營的商店內(nèi)查獲了價值十萬的冒牌假煙，經(jīng)過鑒定屬于不合格產(chǎn)品，但對于黃某此前一共出售了多少涉案假煙由于未能收集到相關證據(jù)，故對出售的金額無法查明。在此案中，在排除了非法經(jīng)營罪的犯罪對象包括偽劣假煙的犯罪對象后，基于銷售金額無法查明，涉案尚未出售的假煙的金額不足十五萬元，由此尚不能認定屬于銷售假冒注冊商標罪或銷售偽劣產(chǎn)品罪的未遂形態(tài)。由此，黃某應當無罪釋放。

談完了行為的定性問題，接下來探討涉案金額的計算。上述罪名的定性與量刑都與犯罪金額具有關聯(lián)，屬于刑法意義上的數(shù)額犯。因此，準確計算涉案假煙的金額無疑具有十分重要的意義。

已出售的假煙，以被追訴人的銷售價格計算涉案金額。對于這一點，司法實踐已形成統(tǒng)一的意見。故制售假煙涉案金額的難點或關鍵點在于如何計算尚未出售的卷煙的價格，而這又會因罪名不同，導致金額的計算方式不同。

首先，在案件被定性為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的情形下，假定能查清已出售假煙的價格的，則以該價格為標準來計算尚未銷售的偽劣卷煙、雪茄煙,；假定無法查清實際銷售價格，有品牌的，按照該品牌卷煙、雪茄煙的查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的零售價格計算；無品牌的，按照查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的上年度卷煙平均零售價格計算。

其次，在案件被定性為假冒注冊商標罪的情形下，計算貨存假煙的金額需分兩步走。一是以銷售假煙的平均價或標價為標準；二是以被侵權產(chǎn)品的市場中間價為標準。

最后，在案件被定性為非法經(jīng)營罪的情形下，能夠查清銷售或者購買價格的，按照其銷售或者購買的價格計算非法經(jīng)營數(shù)額。當無法查清銷售或者購買價格時,，需區(qū)分不同情況分別計算非法經(jīng)營數(shù)額。假定查獲的卷煙、雪茄煙的價格有品牌的，則按照該品牌卷煙、雪茄煙的查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的零售價格計算；假定無品牌的，按照查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的上年度卷煙平均零售價格計算。

之所以強調(diào)對金額的計算方式，是因為這會影響到定罪與量刑。比如湖南的一起案件中，鄧某為銷售牟利，從他人手中以54000元低價購進1350條卷煙(經(jīng)鑒定系假冒注冊商標且偽劣卷煙)，并寄存在村民李某家中。次日上午，煙草專賣局執(zhí)法人員在李某家中查獲該批未銷售假冒“芙蓉王”注冊商標的卷煙(鑒定價值為337500元)。一審法院認定鄧某構成非法經(jīng)營罪，判處五年五個月有期徒刑。隨后，檢察院提起了抗訴，鄧某也提起了上訴。最終二審法院撤銷原判，改判鄧某犯銷售假冒注冊商標的商品罪，判處有期徒刑三年。

二審法院為什么會改變定性呢？為什么會改變原來的刑罰呢？

二審法院認為，若將案件定性為銷售假冒注冊商標的商品罪，由于涉案假煙尚未銷售的，故以涉案假煙的市場中間價作為標準計算涉案商品價格，即337500元，對應的法定刑幅度在三年以上七年以下有期徒刑。

若將案件定性為銷售偽劣產(chǎn)品罪，價格鑒定書中的所認定的337500元即是涉案的金額，對應的法定刑幅度為二年以上七年以下有期徒刑。

若將案件定性為非法經(jīng)營罪，根據(jù)上述法律規(guī)定，當能夠查清鄧某購買假煙的價格時，按照其購買的價格計算非法經(jīng)營數(shù)額。本案中，假煙的購買價是54000元，對應的法定刑為五年以下有期徒刑或者拘役。

涉及多個罪名的，從一重罪定罪處罰，二審法院最終認定鄧某構成銷售假冒注冊商標的商品罪，并判處了有期徒刑三年的刑罰。

此外，我們知道，現(xiàn)實生活中的賣假貨，多存在以假售假，被追訴人所出售價格的價格遠低于正品的價格，假定以正品的零售價格計算貨存假煙的金額，其所得出來的總價無疑會十分巨大。

以張某、王某等人涉嫌銷售偽劣產(chǎn)品罪一案為例，檢察機關指控張某、王某、計某等人共同出售假煙，實際銷售金額為73.69萬元，未銷售貨值金額為344.37萬元，應當以銷售偽劣產(chǎn)品罪來追究刑事責任。一審法院認為厲某、徐某等下家的證言均一致認為張某等人一直以來都是以假賣假，均是以明顯低于市場價的假煙價格向他們銷售假煙，這也與張某、王某等人的口供能夠相互印證，且該案沒有任何證據(jù)能夠證明張某等人以真煙價格出售涉案假煙。由此，根據(jù)主客觀相一致的原則，應當認定張某等人尚未出售的假煙也是以以往假煙的價格進行銷售。因此，從有利于被告人的原則出發(fā)，應在以往實際銷售價格幅度內(nèi)就低認定貨值金額。

但在司法實踐中，有許多案件卻是以正品價來計算涉案金額的。在此類案件中，辯護的關鍵在于如何利用在案的證據(jù)來查證以往的銷售金額。

通常而言，我們可以通過提交買賣合同、賬本、出貨單、發(fā)票、銷售單、貨運記錄、買賣雙方之間的聊天記錄、轉(zhuǎn)賬記錄等書證。此外，我們也需要綜合證人證言、被追訴人之間的聊天記錄來佐證，以做到涉案貨物中的型號、規(guī)格、商品、價格之間一一對應。

結(jié)語：罪名的定性與涉案金額的計算是制售假煙案的重要辯護要點，唯有專注專研才能挖掘出更有深度的辯護要點。基于文章篇幅限制，想更多關于假煙案件的辯護要點，請關注筆者的后期文章。