非法集資犯罪辯護(hù)律師：使用詐騙方法集資并不必然構(gòu)成集資詐騙罪

非法集資案件曾甚囂塵上，截止當(dāng)下仍持續(xù)不斷地被刑事立案?；仡櫧陙?lái)處理的非法集資類司法案例，有必要總結(jié)相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，給當(dāng)下和之后的辯護(hù)以指導(dǎo)。

非法集資案件重點(diǎn)涉及的罪名是非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。就非法吸收公眾存款罪而言，非法吸收或者變相吸收公眾存款的行為均會(huì)被打擊。

非法吸收和變相吸收的方式多種多樣，不一而足?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2022〕5號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第二條通過例示性的方式規(guī)定了十一種非法吸收或者變相吸收公眾存款的行為。同時(shí)，為了防止掛一漏萬(wàn)，又作了兜底性規(guī)定。前述規(guī)定重點(diǎn)揭示了非法吸收公眾存款的行為方式。

值得注意的是，例示行為重點(diǎn)在于揭示非法吸收公眾存款的行為方式，并未包羅全部的非法集資行為。同時(shí)，并非凡是實(shí)施了例示行為的就必然構(gòu)成犯罪。罪刑法定原則要求相應(yīng)行為必須符合非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件才能以此罪定罪處罰。

一、非法吸收或者變現(xiàn)吸收公眾存款行為的本質(zhì)要求

非法吸收公眾存款罪要求行為必須具備法定的特征要件，包括非法性、公開性、利誘性和社會(huì)性，即認(rèn)定構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，該四個(gè)特征要件缺一不可。換言之，實(shí)施規(guī)定的行為，并同時(shí)符合前述特征條件的，才能以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。

值得強(qiáng)調(diào)的是，《解釋》規(guī)定的四個(gè)特征是為便于法律適用而歸結(jié)，屬于表象或者是形式，在開展辯護(hù)時(shí)，仍需要探討犯罪特征要件背后的邏輯或者本質(zhì)內(nèi)涵。

企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，融資是企業(yè)面臨的難題，但也是必須要解決的。融資行為與生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)行為不同。通常而言，生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)要求以商品交易、提供服務(wù)為主要目的。融資雖然也需要回報(bào)，但對(duì)集資參與人而言，其所獲得的回報(bào)往往在于對(duì)未來(lái)的期待。

在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中，融資與生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)無(wú)法如割席般斷然分開。比如，融資租賃活動(dòng)實(shí)質(zhì)上既是融資行為，又是生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)行為。再比如，商品房預(yù)售也是以未來(lái)的可期待的房屋為交易對(duì)象，預(yù)售模式也有集資的嫌疑。《商品房銷售管理辦法》第十一條規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取返本銷售或者變相返本銷售的方式銷售商品房。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房。若行為人在銷售商品房過程中，存在以返本銷售或者變相返本銷售以及售后返租或者變相售后返租等方式銷售商品房的，則違反了《商品房銷售管理辦法》的規(guī)定。那么，必然要對(duì)此種行為以非法吸收公眾存款罪定罪處罰嗎？

顯然不能。

對(duì)此，辯護(hù)律師認(rèn)為，非法吸收或者變相吸收公眾存款的本質(zhì)在于行為人并非以商品交易、提供服務(wù)為主要目的，而是以銷售商品或者提供服務(wù)的形式或者以此為幌子開展所謂的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，其本質(zhì)目的仍是為了吸收資金。

《解釋》第二條規(guī)定的十一種行為均明確規(guī)定，非以銷售商品、提供服務(wù)為目的，或者以虛擬權(quán)益交易為幌子的行為才存在以非法吸收公眾存款罪定罪處罰的可能。由此可知，法律保護(hù)企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，理所當(dāng)然。而非以銷售商品或者提供服務(wù)為目的，或者以銷售商品或者提供服務(wù)為幌子開展非法集資或者變相集資的行為才屬于刑法打擊的對(duì)象。

二、詐騙手段不能等同于非法占有目的

以非法占有為目的，使用詐騙方法實(shí)施非法吸收公眾存款行為的，以集資詐騙罪定罪處罰?！督忉尅返谄邨l第二款同樣采取了例示性的規(guī)定，列舉了七種詐騙方法，同時(shí)為防止掛一漏萬(wàn)也作了兜底性規(guī)定。

《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》第三條規(guī)定，“金融詐騙犯罪都是以非法占有為目的的犯罪。在司法實(shí)踐中，認(rèn)定是否具有非法占有為目的，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀相一致的原則，既要避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪，也不能僅憑被告人自己的供述，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況具體分析。”由此可知，詐騙方法只是表象，非法占有才是詐騙犯罪要求的本質(zhì)。

司法實(shí)踐中，應(yīng)避免以詐騙方法替代為非法占有目的。

在劉某涉嫌非法吸收公眾存款罪一案（北京市第三中級(jí)人民法院（2019）京03刑初62號(hào)判決書）中，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人在吸收資金時(shí)，存在如下虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為：1.被告人有房產(chǎn)抵押用于保證項(xiàng)目回款，但是在房產(chǎn)解押后并未告知集資參與人，仍以該項(xiàng)目繼續(xù)吸收資金。2.被告人抵債而來(lái)的房產(chǎn)并未登記在其名下，存在逃避償還集資參與人本息的行為。3.銀行交易記錄證明在被告人集資款中，有近五分之一的資金沒有用于投資項(xiàng)目及相關(guān)費(fèi)用。

法院認(rèn)定，“根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)尚不足以認(rèn)定被告人劉包彥以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資。”主要理由：1.存在真實(shí)的投資項(xiàng)目。2.各項(xiàng)目間資金挪用并非基于非占有的目的。3.無(wú)肆意揮霍等情形。其中，通過審查損失后果和歸還能力來(lái)看，被告人再出借資金的利息高于其借款的利息，且被告人在對(duì)其債務(wù)人的民事訴訟中勝訴，如果執(zhí)行回款，可以挽回?fù)p失，歸還其對(duì)集資參與人的債務(wù)。

根據(jù)查明的事實(shí)和法院的認(rèn)定可以確定，被告人將集資款用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，雖然在一些具體手段上具有虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的行為。但是，投資項(xiàng)目真實(shí)、相應(yīng)資金確實(shí)用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)等可以確定被告人為了生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)而集資，并非為了非法占有。根據(jù)《最高人民檢察院關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會(huì)紀(jì)要》（高檢訴[2017]14號(hào)）第14條規(guī)定，是否具有非法占有目的，是區(qū)分非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的關(guān)鍵要件，對(duì)此要重點(diǎn)圍繞融資項(xiàng)目真實(shí)性、資金去向、歸還能力等事實(shí)進(jìn)行綜合判斷。

由此可知，認(rèn)定行為人是否具有非法占有的目的，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀相一致的原則，避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪。

綜上可以確定，使用詐騙方法不能代替或者等同于非法占有目的，更不能僅以行為人實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的行為手段而推斷其具有非法占有的目的。

集資詐騙罪=非法吸收公眾存款罪+非法占有目的，可見，非法吸收公眾存款罪是集資詐騙罪的前端行為。無(wú)論行為人在非法吸收資金之初還是在集資之后，只要存在非法占有目的，均可能被認(rèn)定為集資詐騙罪。因?yàn)榉欠Y案件往往涉及數(shù)額非常巨大，由此行為人部分行為觸及非法吸收公眾存款罪，部分行為又觸犯集資詐騙罪的情形并不少見。

值得注意的是，非法集資案件中涉及人數(shù)眾多，各行為人共同完成犯罪行為，屬于典型的共同犯罪。如果其中部分行為人構(gòu)成集資詐騙罪的，是不是所有的行為人都構(gòu)成集資詐騙罪？顯然不是。因?yàn)椴⒉皇侨啃袨槿硕季哂蟹欠ㄕ加械哪康??！督忉尅返谄邨l規(guī)定，沒有非法占有集資款目的的行為人，不應(yīng)當(dāng)以集資詐騙罪定罪處罰。此處，也可以理解為沒有非法占有目的的行為人只實(shí)施了部分協(xié)助行為，而未參與全部的犯罪行為的，比如無(wú)非法占有并揮霍集資款或者攜款逃匿行為的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為集資詐騙罪。