03-尋找法律依據(jù)

• 法律關(guān)系方法導論

• 法律關(guān)系是人與人之間的關(guān)系

• 法律關(guān)系的重要作用

• 法律關(guān)系是法律所調(diào)整的人與人之間具有權(quán)利與義務(wù)內(nèi)容的社會關(guān)系

• 我國民法的體系是按照法律關(guān)系的內(nèi)在邏輯展開的

• 采用“總——分”模式，區(qū)分了總則和各分編，總則規(guī)定了權(quán)利主體、客體、權(quán)利變動、法律行為、期間等各種法律關(guān)系共性的內(nèi)容，具體的權(quán)利義務(wù)在各分則中展開，分為物權(quán)、債權(quán) 、侵權(quán)、婚姻、收養(yǎng)、繼承等

• 法律關(guān)系分析的四個階段

• 法律關(guān)系主觀化

• 客觀的法律關(guān)系因法律事實的存在而在當事人之間存在，界定當事人之間是否存在法律關(guān)系，是一般的社會關(guān)系還是法律關(guān)系，主要是排除法外空間

• 法律關(guān)系部門化

• 確認存在的法律關(guān)系是屬于刑法、行政法還是民法，明確刑民交叉、行明交叉時的處理策略

• 法律關(guān)系類型化

• 沿著民法十大請求權(quán)基礎(chǔ)逐步梳理可能的請求權(quán)

• 法律關(guān)系具體化

• 沿著選定的請求權(quán)基礎(chǔ)尋找最具體的法條，找到本案最密切聯(lián)系的法條

• 法律關(guān)系分析的應(yīng)用步驟

• 法律關(guān)系的分析方法 ? ? ? ?= 通過理順不同的法律關(guān)系，確定其要素及變動情況，從而全面地把握案件的性質(zhì)和當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并在此基礎(chǔ)上通過邏輯三段論的適用以準確適用法律，做出正確的判決的一種案例分析方法

• 兩兩配對

• 法律關(guān)系只存在于特定的當事人之間，一般來講，事實中出現(xiàn)的法律主體需要兩兩配對考察，全面梳理他們之間的法律關(guān)系

• 拼圖試錯

• 首先要判斷兩者之間發(fā)生了什么法律事實

• 這需要將兩者之間的法律事實拼接起來，也就是按照主體進行法律實施的拼圖

• 對于確定屬于法律問題事項，根據(jù)識別出的法律特征，提出一個法律關(guān)系的輪廓，以便知道如何進一步收集事實和收集哪些方面的事實，也就是說要用可能適用的法律去指導事實的收集，用這些收集的事實去進一步的區(qū)分和界定，實現(xiàn)法律關(guān)系的特定化、具體化

• 逐一考察

• 作為一個法律從業(yè)者，可能并不需要背誦民法的具體條文，但是卻需要熟練掌握請求權(quán)基礎(chǔ)的各種類型，每種類型是什么樣子的特征，有多少種層次，都要一一區(qū)分清楚，運用時才能真正做到“對號入座”

• 要求律師具有較強的自我審查能力，不止步于淺嘗輒止，考察所有可能的請求權(quán)基礎(chǔ)之后進行詳細的利弊 分析，提出最優(yōu)、次優(yōu)等的方案

• 綜合分析

• 全面分析

• 客觀分析

• 為了避免先站定立場影響法律關(guān)系的利弊分析，在此階段需要注意不能持任何一方的立場，從而進行全面客觀地分析，全面把握當事人在整個權(quán)利義務(wù)網(wǎng)中的準確位置，詳細分析利弊

• 立場分析

• 律師最終還是要為當事人利益服務(wù)，全面、客觀分析之后還是要站定立場，為當事人提供最佳的解決方案

• 法律關(guān)系主觀化

• = 確認規(guī)范規(guī)定的客觀的法律關(guān)系因為當事人之間存在法律事實而在當事人之間存在主觀的法律關(guān)系

• 實質(zhì)在于當事人之間存在法律事實，沒有法律事實就沒有法律關(guān)系

• 產(chǎn)生法律關(guān)系，必須滿足法律規(guī)范和法律實施兩個要件

• 對于具體個案的法律適用來講，則是先有法律事實，然后根據(jù)相應(yīng)的法律規(guī)范，產(chǎn)生法律關(guān)系

• 判斷什么事項屬于法律事實，這又需要法律知識的前理解，通過法律對事實的定性來選取一定的事實

• 民法知識的前理解

• 法律的前理解首先是準確把握民法的權(quán)利體系

• 每一種法律秩序都存在主體和客體兩部分

• 主體主要是自然人，客體主要是物，是自然人賴以生存和發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)

• 主體是權(quán)利義務(wù)的承擔者，物只能是權(quán)利的標的

• 民法按照內(nèi)容進行分類

• 人身關(guān)系

• 人格權(quán)

• = ? ? ? ? ? 以對主體依法固有的人格利益為客體的權(quán)利

• 具體人格權(quán)：包括對生命、身體、健康、姓名、肖像、名譽、隱私、信用、貞操等具體權(quán)利

• 一般人格權(quán)：包括人格自由、人格平等、人格獨立、人格尊嚴等內(nèi)容

• 有具體人格權(quán)的，應(yīng)該先適用具體人格權(quán)

• 人格權(quán)有兩種保護方式

• 支配權(quán)請求權(quán)，比如停止侵害

• 侵權(quán)責任請求權(quán)

• 身份權(quán)

• 人格權(quán)只是從個人的角度來講，作為人的社會屬性，一個人在法律上也會有不同的身份，作為兒子、作為丈夫、作為父親，相應(yīng)地，也就產(chǎn)生了與身份相關(guān)的權(quán)利

• 因為人格權(quán)生來平等，未成年人只是行為能力受限，不是權(quán)利受限

• 繼承權(quán)

• 繼承權(quán)就是繼承人享有依法繼承被繼承人財產(chǎn)的權(quán)利，繼承權(quán)同時具有財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的屬性，但通說歸于人身關(guān)系

• 財產(chǎn)關(guān)系

• 民法對財產(chǎn)關(guān)系采用了物權(quán)和債權(quán)的二分技術(shù)

• 物權(quán)是人對于物的直接支配，債權(quán)是人對于其他人的要求

• 物權(quán)（物有兩種價值，一種是使用價值，一種是交換價值）

• 所有權(quán)（包括全部全能以及對兩種價值的利用）

• 單獨所有

• 共有

• 建筑物區(qū)所有

• 用益物權(quán)

• 土地承包經(jīng)營權(quán)（進行農(nóng)業(yè)生產(chǎn)）

• 三權(quán)分置改革：所有權(quán)屬于集體；承包權(quán)屬于農(nóng)民，長期不變；從承包權(quán)中分離出一項經(jīng)營權(quán)能，由具體的經(jīng)營人進行經(jīng)營

• 宅基地使用權(quán)（蓋房子）

• 建設(shè)用地使用權(quán)

• 因建造建筑物或其他工作物而對國家所有的非農(nóng)業(yè)用地進行占有、使用、收益的用益物權(quán)

• 地役權(quán)

• 為了利用自己土地的便利而對他人土地進行一定程度的利用或?qū)λ诵惺雇恋貦?quán)利進行限制的權(quán)利

• 擔保物權(quán)（為確保債務(wù)清償為目的，而于債務(wù)人或第三人的特定物或權(quán)利上所設(shè)定的擔保其他債權(quán)實現(xiàn)的他物權(quán)）

• 抵押權(quán)

• 不用把東西交給債權(quán)人，只是在債務(wù)人不履行債務(wù)時，得以處分該財產(chǎn)并就其價金優(yōu)先受清償?shù)臋?quán)利

• 質(zhì)權(quán)

• 把動產(chǎn)或權(quán)利移交給債權(quán)人占有，將該財產(chǎn)作為債的擔保，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法以該財產(chǎn)變價所得優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利

• 留置權(quán)

• 債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的動產(chǎn)，在債務(wù)人不履行基于該動產(chǎn)而發(fā)生的債務(wù)時，留置該財產(chǎn)并就該財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利

• 占有

• 指民事主體對物進行管理而形成的事實狀態(tài)

• 債權(quán)

• 合同之債

• 本質(zhì)：契約必守

• 侵權(quán)之債

• 以過錯責任為原則，以公平責任為例外

• 無因管理

• 通俗解釋：多管了閑事，為此向受益人要回支出

• 不當?shù)美?/p>

• 通俗解釋：得了不該得的好處，所以應(yīng)當要返還給別人

• 知識產(chǎn)權(quán)

• 著作權(quán)

• 專利權(quán)

• 商標權(quán)

• 股權(quán)等其他合法性權(quán)利

• 注意

• 某人侵犯了絕對權(quán)（人身權(quán)和物權(quán)），就形成了侵權(quán)之債，侵權(quán)之債是相對的，是針對侵權(quán)人的損害賠償?shù)臋?quán)利

• 民事法律事實

• 自然事實

• = ? ? ? ? 與人的意志無關(guān)，能夠引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或者消滅的一切客觀情況

• 事件

• = ? ? ? ? ? 某種客觀情況的發(fā)生

• 如：人的出生、死亡、不當?shù)美?、混同、自然?zāi)害發(fā)生、戰(zhàn)爭爆發(fā)、發(fā)生動亂

• 狀態(tài)

• = ? ? ? ? ? 某種客觀情況的持續(xù)

• 比如：人的下落不明、精神失常、時間經(jīng)過等

• 人的行為

• 人的行為并不是都能成為法律事實，但是大部分會成為法律事實

• 合法行為

• 法律行為

• = ? ? ? ? ? ?以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實

• 準法律行為

• = ? ? ? ? ? ?雖有一定的表意行為，但按照法律規(guī)定 內(nèi)容賦予法律效果的行為

• 意思通知

• 催告、追認、通知履行等

• 事實通知

• 股東會召集通知、承諾遲到的通知、債權(quán)讓與通知、授予代理權(quán)通知等

• 感情表示

• 繼承意見第13條

• 事實行為

• = ? ? ? ? ? ?基于某種事實狀態(tài)或者經(jīng)過，發(fā)生法律特別規(guī)定的效力的行為

• 需要有內(nèi)心意思，只是不需要將其表示出來

• 如：先占、無因管理

• 違法行為

• 侵權(quán)

• 違約

• 其他行為

• = ? ? ? ? ? 合法行為、違法行為之外的人的行為

• 如：防衛(wèi)過當、避險過當

• 法外空間

• 社交行為

• = ? ? ? ? 雖然存在一項合意，但由于缺乏表示意思和效果意思，當事人并不受法律上的拘束

• 好意施惠關(guān)系

• = ? ? ? ? 好意幫助別人的一種約定

• 通俗解釋：不幫是本分，幫助是情分

• 不合理期待

• 理由：權(quán)利義務(wù)不對等

• 涉及人類尊嚴和隱私的約定不能成為合同

• 前理解與意義期待

• 先前理解是一種長期學習、不斷自我反省的過程，需要勤奮扎實地學習業(yè)務(wù)知識，需要格物致知、虛心廣博地獲取所服務(wù)領(lǐng)域的基礎(chǔ)知識，需要善于總結(jié)、不斷修正自己的觀點和經(jīng)驗

• 成見和先入為主判斷是專業(yè)人士執(zhí)業(yè)過程中必須予以排除的障礙

• 意義期待是一種可能性的判斷，還需要通過收集證據(jù)和解釋法律進行審慎嚴謹?shù)姆词?、審視、修正，最終達到事實和法律的一致

• 歷史方法

• = 隨著案件事實的發(fā)生進程，對每一個環(huán)節(jié)進行法律意義上的考察，形成一種法律的意義期待，翻譯為法律事實

• 如：合同案件的審理：要約是否成立、生效→承諾是否生效→合同是否成立→合同是否生效→合同是否有效→當事人是否按照合同履行

• 歷史方法的好處是全面，壞處是過于瑣碎

• 法律關(guān)系部門化

• 準確界定法律關(guān)系的部門

• 確認當事人之間存在法律關(guān)系，排除法外空間后，就要進一步明確這些法律關(guān)系是屬于哪個部門的法律關(guān)系，是屬于刑事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系、民法法律關(guān)系，或者是存在交叉法律關(guān)系

• 刑民交叉的處理

• 按照刑事案件處理，可以依托國家公權(quán)力的偵查手段，快速查明案情，較適合于隱蔽性較強，民事取證難度大的財產(chǎn)類糾紛

• 但刑事附帶民事訴訟不支持精神損失的賠償

• 訴請精神損害賠償?shù)陌讣ㄗh單獨民事訴訟起訴

• 在責任承擔上，《民法總則》第187條規(guī)定采用民事優(yōu)先的原則

• 行民交叉的處理

• 在涉及行政許可、登記、征收、征用、處罰等事項時，要么提起行政附帶民事訴訟程序，要么先提起行政訴訟

• 在責任承擔上，《民法總則》第187條規(guī)定采用民事優(yōu)先的原則

• 法律關(guān)系類型化

• 根據(jù)民法的體系，任何權(quán)利，無論是相對權(quán)還是絕對權(quán)，為發(fā)揮其功能，或恢復不受侵害之圓滿狀態(tài)，均需借助請求權(quán)之行使

• 動態(tài)的適用請求權(quán)基礎(chǔ)體系

• 總體安排

• 自治、防衛(wèi)、補償構(gòu)成了民法請求權(quán)基礎(chǔ)的三個層次

• 第一總類：法律行為產(chǎn)生的請求權(quán)

• 財產(chǎn)行為：直接發(fā)生財產(chǎn)關(guān)系變動效果的法律行為

• 單方法律行為

• 雙方法律行為

• 對方法律行為

• 身份行為：發(fā)生身份關(guān)系變動的法律行為

• 如：結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)、解除收養(yǎng)等

• 第二總類：有關(guān)支配權(quán)的請求權(quán)

• 支配權(quán)沖突與協(xié)調(diào)的請求權(quán)

• 支配權(quán)保護請求權(quán) ? ? ? ? ? = 支配權(quán)對外的保護機制

• 占有保護請求權(quán)

• 不是一種權(quán)利，是一種狀態(tài)

• 即使非法占有也受合法保護

• 第三總類：偏向否定性評價的請求權(quán)

• 侵權(quán)責任請求權(quán)

• 當絕對權(quán)遭受不法侵害后，賦予的債權(quán)法上的保護

• 不當?shù)美?/p>

• 類似兜底條款，發(fā)生不當?shù)睦孀儎又螅诤馄剿枷?，返還該不當?shù)美?/p>

• 排序的具體闡述

• 合同請求權(quán)

• 合同請求權(quán)以合同有效為前提

• 合同履行請求權(quán)

• 以合同有效為前提，請求對方履行合同承諾的主給付義務(wù)

• 次合同請求權(quán)

• 雖然以合同有效為前提，但在合同生效之后，發(fā)生了給付障礙，或合同解除，或質(zhì)量瑕疵和權(quán)利瑕疵，而產(chǎn)生的補救的請求權(quán)

• 違約責任的請求權(quán)

• 解除合同后的恢復原狀請求權(quán)

• 瑕疵擔保請求權(quán)

• 注意

• 合同履行請求權(quán)應(yīng)該優(yōu)先于次合同請求權(quán)進行考察，理由：合同履行請求權(quán)更容易實現(xiàn)合同目的

• 在當事人不履行合同義務(wù)的時候，應(yīng)首先考察合同的原請求權(quán)

• 類合同請求權(quán)（與締結(jié)合同相關(guān)的請求，并非以合同有效為前提）

• 基于締約過失的請求權(quán)

• 基于物權(quán)代理的請求權(quán)

• 合同無效、被撤銷的返還財產(chǎn)請求權(quán)

• 單方、多方法律行為產(chǎn)生請求權(quán)

• 單方法律行為：捐助

• 多方法律行為：合伙協(xié)議、公司設(shè)立協(xié)議、物業(yè)管理協(xié)議等產(chǎn)生的請求權(quán)

• 身份行為及身份法上的請求權(quán)

• 這里主要關(guān)注身份關(guān)系變動后的有關(guān)財產(chǎn)利益的請求權(quán)

• 無因管理

• = ? ? ? ? ?沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失而進行管理他人事務(wù)

• 無因管理是一種暫時的狀態(tài)，管理人應(yīng)當及時通知本人

• 如果本人同意管理，轉(zhuǎn)變?yōu)槲喂芾?/p>

• 如果本人拒絕管理，管理人就應(yīng)該停止管理，否則就轉(zhuǎn)化為不法管理

• 支配權(quán)沖突與協(xié)調(diào)的請求權(quán)

• 法律所規(guī)制的主要是侵害或妨礙物權(quán)的情形

• 支配權(quán)保護請求權(quán)

• 支配權(quán)請求權(quán)不要求加害人具有過錯，不要求權(quán)利人具有損失，同時，一般也不適用訴訟時效的規(guī)定

• 物權(quán)請求權(quán)

• 返還原物請求權(quán)

• 排除妨害請求權(quán)

• 消除危險請求權(quán)

• 注意

• 在物權(quán)收到侵害的情況下，優(yōu)先采用物權(quán)請求權(quán)對物權(quán)進行保護，優(yōu)先于侵權(quán)請求權(quán)適用

• 占有保護請求權(quán)

• 通過保護占有，可以達成以下的目的

• 占有被稱為保護物權(quán)的快捷鍵，通過保護占有可以更好的保護以占有為內(nèi)容的物權(quán)

• 因為債權(quán)人不享有物權(quán)請求權(quán)，可以通過保護占有，保護以占有為內(nèi)容的債權(quán)

• 比如：承租人、借用人

• 通過占有的推定，禁止個人擅自剝奪他人的占有，最終保護社會秩序

• 侵權(quán)責任請求權(quán)

• 優(yōu)點：可以較好的保護受侵害者的利益，侵害人身權(quán)時可以主張精神損害賠償，不以現(xiàn)存利益為限，賠償?shù)姆秶^廣

• 不當?shù)美埱髾?quán)

• 類似兜底條款，與前述請求權(quán)關(guān)系密切

• 請求權(quán)考察表

• 圖表簡介

• 橫軸：糾紛事實發(fā)生之前己方當事人的權(quán)利狀態(tài)，或者有權(quán)利，屬于其中的某一種，或者沒有權(quán)利，則填寫無

• 縱軸：類型化 的糾紛事實，逐一進行比對

• 問題分類及依據(jù)

• 依據(jù)：根據(jù)義務(wù)的類型來進行劃分

• 分類

• 意思型問題：產(chǎn)生于法律行為的義務(wù)

• 請求權(quán)產(chǎn)生時，是依照意思自治對未來作出安排，產(chǎn)生爭議主要是沒有履行或者履行不符合約定

• 這些問題產(chǎn)生主要是對法律行為產(chǎn)生義務(wù)的違反

• 發(fā)生型問題：產(chǎn)生于法律規(guī)定 的義務(wù)

• 該類請求權(quán)產(chǎn)生時，總是本不應(yīng)該發(fā)生但發(fā)生了對原有狀態(tài)的某種偏離

• 這些問題的產(chǎn)生主要是基于法定義務(wù)，或者是基于對法定不作為義務(wù)的違反，或者基于特定情勢，法律賦予了一定積極義務(wù)

• 問題劃分對于發(fā)現(xiàn)法律的意義

• 問題類型決定了法律的查找和適用原則

• 意思型問題產(chǎn)生于法律行為，除非該法律行為違反強制性效力規(guī)定，否則法律行為有效

• 適用步驟

• Step ? ? ? ? ? ?One：確定是否違反強制性效力性規(guī)定

• Step ? ? ? ? ? ?Two：根據(jù)有效法律行為確定義務(wù)

• Step ? ? ? ? ? ?Three：對法律行為進行解釋

• 發(fā)生型問題需要嚴格依據(jù)法律規(guī)定來判斷，必須找到明確的請求權(quán)基礎(chǔ)法條，并進行法律的解釋和論證，關(guān)鍵就是對法律規(guī)范構(gòu)成要件進行判斷

• 問題類型與相應(yīng)的請求權(quán)基礎(chǔ)相對應(yīng)，方便請求權(quán)基礎(chǔ)的查找

• 多方結(jié)構(gòu)的考察

• 原則：合同遵守相對性原則，侵權(quán)責任遵守自己責任原則，相關(guān)簽約人或行為人為請求的相對方

• 例外：合同有突破相對性的例外，侵權(quán)有替代責任、補充責任、連帶責任的例外

• 法律關(guān)系的具體化

• 民法的法律適用

• 民法法律效力的金字塔

• 憲法 ? ? ? ? → 民法總則等一般原則性的規(guī)定 ? ? ? ? → 合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責任法、婚姻法、繼承法等分編的規(guī)定 ? ? ? ? → 行政法規(guī)、司法解釋等規(guī)定

• 民法適用的金字塔

• 制定法的具體規(guī)定

• 在不與上位法相沖突的情況下，最底層的法律最先適用，底層法律有具體規(guī)定的就不能適用上一層的一般的、原則性的規(guī)定

• 制定法的原則性規(guī)定

• 指導性案例、上級法院的判決、憲法的基本權(quán)利等都可能通過民法基本原則的形式予以適用

• 習慣法

• 只有制定法沒有規(guī)定時，才適用習慣法

• 法理和學說

• 法官一般會從民法的基本原則入手，原因相關(guān)理論和學說進行論證

• 尋找最密切的法條

• 抽絲剝繭似的的具體化

• 合同關(guān)系：有名合同or無名合同→有名合同：買賣合同or委托合同

• 物權(quán)請求權(quán)：具體是哪種請求權(quán)

• 物權(quán)：所有權(quán)or用益物權(quán)or擔保物權(quán)or占有→所有權(quán)：單獨所有權(quán)or共有or建筑物區(qū)分所有權(quán)

• 侵權(quán)：無過錯責任or過錯推定責任or一般過錯責任

• 最密切聯(lián)系法條的實質(zhì)判斷標準、法律適用的金字塔體系

• 最密切聯(lián)系的法條就是具有法律意義的事實點和構(gòu)成要件最相匹配，當事人的利益爭鋒（還款、賠償、返還原物）與法律效果最相匹配的法條

• 最具體的、最底層的很可能是最密切聯(lián)系的法條

• 合同的法律適用

• Step One：區(qū)分強制性規(guī)定、任意性規(guī)定

• 強制性規(guī)定就直接適用強制性規(guī)定

• 屬于任意性規(guī)定的事項進入下列操作

• Step Two：當事人協(xié)商

• 《合同法》第六十一條：合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習慣確定。

• Step Three：協(xié)商不成，對合同進行解釋

• 《合同法》第一百二十五條：當事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。

• 合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應(yīng)當根據(jù)合同的目的予以解釋。

• 具體的解釋方法

• 體系解釋：結(jié)合當事人使用的詞句，結(jié)合合同條款之間的關(guān)系進行解釋

• 目的解釋：有兩種以上含義時，應(yīng)該解釋為最能實現(xiàn)合同目的的那種解釋

• 如果一種解釋方法的含義使得合同成立，一種使得合同不成立時，應(yīng)選擇那種使合同成立的解釋方案

• 習慣解釋

• 按照系列交易或交易前例進行解釋

• 下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，人民法院可以認定為合同法所稱“交易習慣”

• （一）在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當知道的做法

• （二）當事人雙方經(jīng)常使用的習慣做法

• 誠信解釋（公平解釋）：根據(jù)一個誠實守信的人所應(yīng)具有的理解來解釋

• Step Four：適用分則任意性規(guī)定

• 注意區(qū)分有名合同和無名合同

• 《合同法》第一百七十四條：法律對其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定。

• 《合同法》第一百七十五條：當事人約定易貨交易，轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)的，參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定。

• 《合同法》第一百二十四條：本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。

• Step Five：適用總則的規(guī)定

• 《合同法》第六十二條：當事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：

• （一）質(zhì)量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。

• （二）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，按照規(guī)定履行。

• （三）履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標的，在履行義務(wù)一方所在地履行。

• （四）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應(yīng)當給對方必要的準備時間。

• （五）履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。

• （六）履行費用的負擔不明確的，由履行義務(wù)一方負擔。

• 侵權(quán)的法律適用

• 過錯推定、無過錯責任優(yōu)先于一般過錯責任

• 對于一般過錯侵權(quán)，法律只有原則規(guī)定，應(yīng)按照客觀要件到主觀要件的順序進行考察

• 權(quán)益受到侵害

• 判斷方法

• ① 是否屬于侵權(quán)責任法所保護的法益，不屬于則適用范圍不合適，不能適用侵權(quán)責任法

• ② 權(quán)益是否屬于原告，原告是否具有訴的利益

• 加害行為

• 人的行為

• 沒有行為就不會產(chǎn)生侵權(quán)責任

• 行為的違法性

• 造成損害的行為一般推定為具有違法性

• 被告需要對違法阻卻事由進行證明

• 如：正當防衛(wèi)、不可抗力、緊急避險等

• 加害行為和權(quán)益受損之間存在因果關(guān)系

• 原告應(yīng)該證明行為人的行為與損害之間存在相當?shù)囊蚬P(guān)系

• 過錯

• 行為人主觀上有無故意或過失

• 各類免責事由由被告進行證明

• 法律關(guān)系具體化的意義

• 最具體的法律規(guī)定有利于法律的精細化適用，有利于律師構(gòu)建自己的攻防系統(tǒng)，有利于法官明確自己的審理范圍，有利于當事人事后精細的審查判決

• 我國民訴法司法解釋雖然確立了實體法說的訴訟標的理論，但在實踐操作中，尤其是基層法院的操作中，還存在以請求事實來判斷重復起訴的標準

• 這主要是因為法院采取的司法政策不銜接導致的問題

• 律師的穩(wěn)妥做法：把可能的路徑都予以準備，根據(jù)訴訟對抗情況實時調(diào)整，盡量不采取另案再訴的做法

• 法律檢索

• 民法的淵源

• 憲法

• 民事法律

• 民事法規(guī)

• 行政法規(guī)并不當然屬于民法淵源，需要在法律明文規(guī)定以行政法規(guī)為民事關(guān)系依據(jù)的情形，以及國務(wù)院依照《立法法》專門制定授權(quán)、專門制定行政法規(guī)規(guī)定民事關(guān)系的情形（授權(quán)立法），行政法規(guī)才能成為民法的淵源

• 立法解釋、司法解釋

• 習慣法

• 《民法總則》第十條：處理民事糾紛，應(yīng)當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。

• 司法指導性文件與判例

• 此類文件雖非正式的法律淵源，不能作為裁判的依據(jù)，但不妨礙在說理部分援引，具有不同程度的事實上拘束力

• 最高人民法院發(fā)布的指導性案例，各級人民法院審判類似案件時應(yīng)當參照，作出與此不同的判決需要在裁判文書中說明理由，說明本案事實與指導案例存在的差別之大以至于不能參照適用

• 法理與學說

• 在沒有前述法律淵源的情況下，也可以引用相關(guān)法律作為依據(jù)

• 法律檢索

• 法規(guī)數(shù)據(jù)庫

• 中國政府法制信息網(wǎng)-法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫（官方）

• 無訟、聚法案例、法律圖書館（免費）

• 北大法寶、威科先行、法信等（收費）

• 條文釋義或理解

• 人大法工委的法律釋義書

• 最高法院的條文理解與適用書

• 最高法院的司法解釋理解與適用書

• 中國人大網(wǎng)法律釋義與問答網(wǎng)頁

• 案例數(shù)據(jù)庫

• 中國裁判文書網(wǎng)（官方）

• 無訟、聚法案例、openlaw（免費）

• 北大法寶、威科先行、法信等

• 審判書籍

• 最高人民法院司法觀點集成

• 民事審判指導與參考

• 商事審判指導

• 審判監(jiān)督指導

• 人民法院案例選等

• 綜合搜索引擎

• 搜狗的微信搜索

• 微信app的搜索

• 百度

• 谷歌鏡像

• 法律解釋和漏洞填補

• 找到以后還有差距

• 先找出來，下一步論證

• 找不到相關(guān)的法條

• 找到最相類似的

• 沒有最相類似的，看有無相關(guān)權(quán)威的判例

• 沒有相關(guān)權(quán)威的判例，看習慣法、交易習慣

• 最后是民法的基本準則

• 類比推理和指導案例

• 類比推理（英美國家）

• Step ? ? ? ? One：找到相對應(yīng)的判例（從手頭案件初步判斷）

• Step ? ? ? ? Two：案例識別，識別出相同點和不同點

• Step ? ? ? ? Three：對這些相同點和不同點進行價值衡量

• Step ? ? ? ? Four：相同點重要，則援引先例中已經(jīng)確立的規(guī)則；如不同點重要，則放棄該先例，轉(zhuǎn)而尋找其他先例，如找到其他先例，則適用該先例，如果找不到，則創(chuàng)設(shè)先例

• 指導案例（注意擴大案例作用的危害性）

• Step ? ? ? ? One：找到相對應(yīng)的指導性案例

• Step ? ? ? ? Two：進行指導案例的識別工作，明確指導性案例和當前案例中的相同點和不同點

• Step ? ? ? ? Three：對這些相同點和不同點進行分析

• 如果不同點并不涉及案件的性質(zhì)以及構(gòu)成要件內(nèi)容，則指導性案例的內(nèi)容對具體案件的裁判就具有指導作用，反之，就只有參考意義

• 找到多個法條和路徑的解決辦法

• 法條競合

• 同一個權(quán)利請求雖然指向兩個以上法條，但按照法律適用規(guī)則，只能適用其中一個法條

• 典型：一般法與特別法的關(guān)系

• 如：買賣欺詐

• 選擇性競合（擇一）

• 多個請求權(quán)可能對應(yīng)多個法條，實際只能選擇一個請求權(quán)及對應(yīng)的法條

• 如：一個生活事實對應(yīng)多個請求權(quán)或者請求權(quán)和形成權(quán)并存的情況

• 請求權(quán)聚合

• 多個請求權(quán)、多個請求權(quán)基礎(chǔ)，可以同時或者分別主張

• 狹義的請求權(quán)競合

• 只有一個請求權(quán)，但同時符合兩個以上的法條，可以擇一主張