目錄

一、妨害疫情管理案例分析

二、已經(jīng)生效的判決跟刑法的溯及力問題

三、什么是溯及力和既判力

四、對行為人有利的新法是否可以溯及已經(jīng)生效的裁判

五、羅老師對于溯及力和既判力觀點

一、妨害疫情管理案例分析

1、案例

①張大爺因為違反疫情管理的規(guī)定，從這個高風險區(qū)跑回家導致疫情傳播，最后以妨害傳染病防治罪被抓。后來張大爺一審呢被判處兩年有期徒刑，張大爺拖到《通知》(在訴訟中的案件，那么所有的案件都應(yīng)該撤案不起訴或者判決無罪，詳見一、2)所以張大爺近日就被釋放了

②李大爺也犯了同樣的判了兩年，但李大爺一審判決之后就沒有上訴，那判決就生效了。但因為判決已經(jīng)生效了不能再改判，所以李大爺要繼續(xù)服刑。

2、參考法律

①《關(guān)于適應(yīng)新階段疫情防控政策調(diào)整依法妥善辦理相關(guān)刑事案件的通知》

自2023年1月8日起，對違反新型冠狀病毒感染疫情預(yù)防、控制措施和國境衛(wèi)生檢疫規(guī)定的行為，不再以刑法第三百三十條妨害傳染病防治罪、第三百三十二條妨害國境衛(wèi)生檢疫罪定罪處罰。目前正在辦理的相關(guān)案件，依照我國刑法、刑事訴訟法相關(guān)規(guī)定，及時妥善處理。犯罪嫌疑人、被告人處于被羈押狀態(tài)的，各辦案機關(guān)應(yīng)當依法及時解除羈押強制措施；涉案財物被查封、扣押、凍結(jié)的，應(yīng)當依法及時解除。

②刑法

第三百三十條　【妨害傳染病防治罪】違反傳染病防治法的規(guī)定，有下列情形之一，引起甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的，處三年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑：

（五）拒絕執(zhí)行縣級以上人民政府、疾病預(yù)防控制機構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施的。

第三百三十二條　【妨害國境衛(wèi)生檢疫罪】違反國境衛(wèi)生檢疫規(guī)定，引起檢疫傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

　　單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

二、已經(jīng)生效的判決跟刑法的溯及力問題

1、法律的溯及力

如果法律法規(guī)發(fā)生了變化

對行為人有利的修改是可以溯及既往的；對行為人不利的修改是不能溯及既往的；否則民眾的自由就會岌岌可危，因為今天合法的行為也許就可以用明天改變的法律來對你進行制裁。

2、我國刑法是采取從舊兼從輕原則

①從舊原則

新的法律對于之前的行為原則上沒有溯及，不能溯及既往，應(yīng)當采取從舊原則，不能用今天的法律來懲罰昨天的行為。

②從輕原則

但是如果新的法律對行為人有利，那就可以溯及既往，這個叫從輕原則，這也符合罪刑法定關(guān)于限制國家刑罰權(quán)的精神。

③判決已生效不能改判

如果判決已經(jīng)生效了，新的法律即便對行為人有利，也不能再改判，理由是為了維護判決的穩(wěn)定性和法律的尊嚴。

三、什么是溯及力和既判力

①溯及力

溯及力，即法律溯及既往的效力，指一部新法實施以后，對其生效前未經(jīng)審判或判決未確定的行為是否具有效力。

②既判力

既判力，即判決實質(zhì)上的確定力，是指法院作出的終局判決一旦生效，當事人和法院都應(yīng)當受該判決內(nèi)容的約束，當事人不得在以后的訴訟中主張與該判決相反的內(nèi)容，法院也不得在以后的訴訟中作出與該判決沖突的判斷。

③總結(jié)

既判力的效力高于溯及力，意味著新法不能溯及已經(jīng)生效的裁決。

四、對行為人有利的新法是否可以溯及已經(jīng)生效的裁判

1、正說

以我中國和德國為代表，認為既判力的效率高于溯及力。

2、反說

既然是有利于行為人的法律，那么不管判決有沒有生效都可以溯及，法律的溯及力高于判決的既判力。

西班牙刑法規(guī)定：即使法律規(guī)定的時候這個判決已經(jīng)生效了，被判決者正在服刑，那只要對行為人有利，那刑法就具有這個回溯力。

3、折中說

如果新的法律是一種除罪化的規(guī)定，就是根本就不構(gòu)成犯罪了，那么這種新的法律那就高于裁判的既判力。

但是如果新的法律它只是弱化刑罰，他并沒有說不構(gòu)成犯罪(例如以前判五年，現(xiàn)再判三年)，這種弱化刑罰的規(guī)定就認為那就低于裁判的既判。

法國刑法規(guī)定：新刑法的規(guī)定，不影響依照舊法完成法律行為的有效性，但是如果已經(jīng)受到刑罰宣判的行為，依照判決后的法律他不再是犯罪的時候，那么刑法就要停止執(zhí)行。

4、我國觀點

①刑法

《刑法》第十二條　【刑法溯及力】中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。

　　本法施行以前，依照當時的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效。

②司法解釋

司法解釋規(guī)定重審案件，按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，適用的是行為時的法律。所以如果行為時認為有罪啊，那么即便你在申訴的時候已經(jīng)無罪了，那么依然適用的是行為是的法律。

五、羅老師對于溯及力和既判力觀點

文章標題：法治的細節(jié)︱“乙類乙管”之后，他們怎么辦

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對于既判力與溯及力問題，我國1979年《刑法》沒有直接回答，1997年《刑法》從維護國家判決穩(wěn)定性的立場出發(fā)，采取了第一種立場，認為既判力高于溯及力。現(xiàn)行刑法采取這種立場主要有現(xiàn)實和觀念等多方面的原因。

從現(xiàn)實的角度來看，我國正處于轉(zhuǎn)型社會，既定的法律往往無法適應(yīng)飛速變遷的社會環(huán)境，刑法修改的頻率較大。從1997年至今，刑法已經(jīng)歷經(jīng)十一次修正。因此，如果對行為人有利的法律可以溯及已經(jīng)生效的判決，那將導致大量的已決案件涌向各級法院，造成嚴重的審力不足。另外，長期的法律虛無主義傳統(tǒng)也使我們?nèi)狈Ψ傻淖鹬?，樹立法院判決的權(quán)威亦是當務(wù)之急。

從觀念的角度來看則是長期社會本位思維。司法機關(guān)習慣性認為社會利益高于個人利益，認為刑法最重要的使命在于懲罰犯罪，而保障人權(quán)只是懲罰犯罪的下位價值。因此在既判力和溯及力的沖突中，也就自然會認為前者效力要高于后者。

法律問題非常復雜，任何一種立場都具有相對的合理性，不宜陷入獨斷論的惡性循環(huán)。作為一種智識上的鴉片，獨斷論往往需要更多的獨斷來證明自己的正確。現(xiàn)實問題并不是非黑即白，非此即彼，折衷立場有一定合理性，在將來修改刑法時可以予以考慮。

首先，刑法既要懲罰犯罪，又要保障人權(quán)。兩者互相制約與平衡，是并列而非主次關(guān)系，不能厚此薄彼，不能為了保障人權(quán)完全漠視懲罰犯罪的需要，也不能為了懲罰犯罪無視人權(quán)保障的任務(wù)。新法出罪化規(guī)定代表著法律政策的根本性改變，既然新法認為行為不再具有社會危害性，維持既定的有罪判決也很難獲得民眾的認同，反而會極大地影響法律的尊嚴。法的權(quán)威和尊嚴并不單靠強力的推行，還需要民眾真心的認同。

第二、新法的除罪化的規(guī)定表明服刑人的社會危害性和人身危險性已經(jīng)消除，因此對他們懲罰的依據(jù)也就相應(yīng)消失。在這種前提下，如果繼續(xù)維持以前的判決，顯然不符合刑罰的目的。缺乏正當性的懲罰也很難獲得服刑人員的認可，他們很難安心“改造”，甚至會激化他們對社會的憤懣和仇恨，導致出獄之后，“再次”實施犯罪。

第三、行刑本身也是有成本的，對于沒有必要施加懲罰的行為人讓其提前釋放反而可以節(jié)約司法資源，也有助于司法機關(guān)利用有限的資源去對付更為嚴重的犯罪，這在司法資源相對匱乏的我國尤為迫切。

當然，刑法修改需要假以時日，司法機關(guān)當前能夠做的就是為他們積極地尋求減刑和假釋的機會。法律一個小小的調(diào)整，背后是一個個具體人的悲歡離合。有溫度的司法應(yīng)該在法律變更之后，積極地進行補救，而不是無動于衷。比如，刑法規(guī)定的假釋條件是“被判處有期徒刑的犯罪分子，執(zhí)行原判刑期二分之一以上，被判處無期徒刑的犯罪分子，實際執(zhí)行十三年以上，如果認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，沒有再犯罪的危險的，可以假釋。如果有特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，可以不受上述執(zhí)行刑期的限制?！毙路ǖ某锘?guī)定可以考慮解釋為最高人民法院予以假釋的特殊情況。另外，憲法也規(guī)定了特赦制度，如果啟動赦免程序，也可以免除相關(guān)服刑人員的刑罰。

剛性法律也應(yīng)有柔軟的一面，它應(yīng)該體會人性的軟弱，慰藉被誤傷的心靈，帶給人們對正義與良善的盼望。子曰：“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎?！狈刹荒軣o視民眾的常情常感，法的權(quán)威和尊嚴并不是一種抽象的說辭，也非形而上學的邏輯推導，從根本上來說它必須歸結(jié)于對具體個體權(quán)利的尊重與捍衛(wèi)，從而獲得民眾內(nèi)心深處的尊重與敬畏。