北京經濟犯罪辯護律師：串通投標罪的認定與辯護

一、基本案情

被告人顧某等九人在工程項目招投標過程中，為增加中標幾率，借用多家公司資質或者利用自己控制的公司資質，對某公共資源綜合交易中心對外公開招標的公共建設項目，采用相互串通投標報價或者約定不提交標書的方式串通投標，中標后加價轉包給其他民營企業(yè)，所獲收益由參與串通投標的被告人分配。

一審法院審理認為，被告人顧某等人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節(jié)嚴重，九被告人的行為均構成串通投標罪。被告人顧某在共同犯罪中提出犯意、組織策劃犯罪行為，系主犯，應當按照其所參與的全部犯罪處罰，其余八名被告人在共同犯罪中起次要作用，系從犯。

一審宣判后，被告人顧某提出上訴。

二審法院經審理認為，顧某檢舉他人犯罪，查證屬實，構成立功，可依法從輕處罰，依法改判，并維持原判其余判項。

二、案例解析

串通投標罪指的是投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節(jié)嚴重的行為，或者投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的行為。本罪的量刑幅度為三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

在前述案例中，顧某與他人串通投標，并屬于提出犯意、組織策劃犯罪的地位，由此被認定為主犯，其余參加者或許只參與部分項目串標或者只是幫助顧某完成了串標行為，屬于共同犯罪，但作用較輕，被認定為從犯。

串通投標罪屬于典型的損害招標人權益，損害市場競爭公平性，惡化區(qū)域營商環(huán)境的行為。尤其是被告人中標后再轉包并從中謀利，實際施工方實際得到的工程資金必然減少，將直接影響工程質量。

司法實踐中，串標行為十分常見，但是在司法認定時往往采取寬嚴相濟的方式處理。對于主犯從重處罰，但對于僅提供幫助者按照從犯處理。而對于被動陪標者也可能以不起訴的方式結案。

在最高人民檢察院發(fā)布第二屆民營經濟法治建設峰會檢察機關服務民營經濟典型案例之二：陳某等串通投標案中，檢察機關對提出犯意、實際操作、有前科的陳某等6人提起公訴，對僅出借資質的11家串標單位和犯罪情節(jié)輕微的24名參與人作出不起訴決定。

由此可見，檢察機關在處理案件時，堅持打擊和保護并重，對于串通投標的提意者、組織者、主要受益者以及職業(yè)陪標人、專業(yè)居間介紹者，依法從嚴懲處；對于沒有犯罪前科、被動參與陪標、收取少量好處且具有從輕、減輕情節(jié)的，依法作不起訴處理。雖然不起訴，但是檢察機關往往會向行政主管部門提出加強招投標監(jiān)管、開展以案釋法警示教育的檢察建議和對被不起訴人予以行政處罰的檢察意見。

值得注意的是，如果被不起訴人被處于行政處罰，就需要十分謹慎處理之后的投標活動。根據立案追訴標準可知，如果“二年內因串通投標受過二次以上行政處罰，又串通投標的”，則會以串通投標罪立案偵查。

三、刑事辯護

（一）重點審查入罪口徑，辨析其范圍和數額

串通投標罪本屬于重罪，但是刑罰本身就屬于最嚴重的處罰方式，所以一旦被處以刑罰后果極其嚴重。在此類案件中，首先需要從入罪標準審查，即有沒有達到如下的入罪標準，“（一）損害招標人、投標人或者國家、集體、公民的合法利益，造成直接經濟損失數額在五十萬元以上的；（二）違法所得數額在二十萬元以上的；（三）中標項目金額在四百萬元以上的；（四）采取威脅、欺騙或者賄賂等非法手段的；（五）雖未達到上述數額標準，但二年內因串通投標受過二次以上行政處罰，又串通投標的”。

比如違法所得的認定，在實踐中就難以確定，尤其是在施工之前，如何認定其違法所得數額呢？即便施工完畢，也無法認定工程款為違法所得數額。同樣，所謂的經濟損失數額也類似于違法所得數額的認定，標準的口徑不同，結果將大大不同。

辯護時應當嚴格審查違法所得、造成經濟損失等的范圍和數額。

（二）辨析是否屬于招標行為

串通招標罪，顧名思義打擊的是串通投標行為，對于競爭性磋商、競爭性談判或者詢價等方式采購的，應否入罪？顯然不屬于。

在最高人民檢察院第二十四批指導性案例-許某某、包某某串通投標立案監(jiān)督案（檢例第90號）中，檢察機關就以“對于串通拍賣行為，不能以串通投標罪予以追訴?！睘橛桑ㄟ^立案監(jiān)督，依法通知公安機關撤銷案件。

（三）應審查損害后果，同時也要審查因果關系

《刑法》第二百二十三條第二款規(guī)定“投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規(guī)定處罰?！痹撘?guī)定顯然屬于結果犯，即串標行為造成了前述結果才構成本罪。

由此，需要審查因果關系，同時也要審查造成合法權益被損害的后果。湖南省長沙市雨花區(qū)人民法院（2017）湘0111刑初682號判決書認定，1.海某公司亦承認系以邀請招標的方式主動邀請三家公司參與投標，選擇邀請對象的自由意志由海某公司掌控，現無證據證明被告人周某及大某公司損害了海某公司自由意志，限制其選擇邀標對象。2.海某公司亦無法認定為招標人。且《施工合同》中逾期付款違約金條款是經過雙方簽字認可，是雙方真實意志的體現，本案中違約金的后果是海某公司逾期付款行為的后果，并非被告人周某及大某公司造成。3.《施工合同》約定的單價比大某公司的投標文件確定的單價更加有利于海某公司，更加難以認定給海某公司造成了損失。4.公訴機關也未能提供任何證據證明大某公司的投標報價明顯高于當時的市場價格，也未能就國家、集體、公民合法利益受損提供任何證據。

據此，現有證據無法證明大某公司及被告人周某的行為符合串通投標罪的犯罪客觀方面構成要件要求。?綜上，公訴機關指控被告人周正文構成串通投標罪，事實不清，證據不足，本院不予支持。

（四）主從犯辯護

串通投標罪屬于典型的共同犯罪，只有一個主體無法完成串通行為。故本案必然出現數個犯罪主體。既然是共犯，就必然需要對主從犯等的審查和認定。

在前述陳某等串通投標案中，檢察機關在審查起訴階段就區(qū)分了主犯和從犯，對于提出犯意、實際操作、有前科的依法提起公訴，而對僅出借資質的串標單位和犯罪情節(jié)輕微的參與人作出不起訴決定。由此，律師在開展辯護時更應當注重主從犯的審查認定，從而實現出罪、罪輕的辯護效果。