君合法評丨中外“背靠背支付條款”爭議解決觀察（上篇）

田野周顯峰汪派派?君合法律評論?2023-08-09 18:06?發(fā)表于北京

引言

上篇：中國法視角

?一、我國相關立法與司法實踐概述

?二、“背靠背支付條款”的法律性質(zhì)

?三、“背靠背支付條款”的法律效力

?四、“背靠背支付條款”舉證責任分配

?五、“背靠背支付條款”風險防范實務建議

引

言

“背靠背支付條款”一般指合同中負有付款義務的一方與合同相對人約定，以前者與第三人的合同關系中收到相關款項，作為其履行本合同付款義務的前提條件的條款。將上述概念投射在建設工程合同當中，對應建設工程分包合同中常見的“背靠背支付條款”，即指總包人與分包人在分包合同中約定，待總包合同的發(fā)包人支付全部或一定比例的工程款后，總包人再向分包人支付相應工程款。

“背靠背支付條款”并非中國建設工程市場環(huán)境下的特色條款，在世界范圍內(nèi)通行的國際工程合同范本中均有所體現(xiàn)。國際上將“背靠背支付條款”稱為“Pay-when-paid”或“Pay-if-paid”條款，針對“背靠背支付條款”，不同法域所確立的審判規(guī)則各不相同，不乏一些國家或地區(qū)通過立法的方式對“背靠背支付條款”的適用原則進行規(guī)制，體現(xiàn)了不同法域?qū)τ诒Ｕ喜煌ㄒ娴目剂?。鑒此，在討論我國的審判規(guī)則時，宜適當參考其他法域?qū)Α氨晨勘持Ц稐l款”的效力等法律問題的認定。

本文意圖從理論和司法實踐兩個維度分析研究建設工程分包合同中“背靠背支付條款”的核心法律問題，對與之相關常見的法律風險進行提示，并對風險防控提出實務建議。本文所述觀點并非司法審判的既定結(jié)論，司法實踐中仍要結(jié)合具體案件事實進行分析，我們也將持續(xù)跟蹤“背靠背支付條款”相關的新的裁判規(guī)則與案例。

上

篇

中國法視角

一

我國相關立法與司法實踐概述

在我國建設工程領域，由于發(fā)包人拖欠款項的問題依然嚴重，越來越多的總包人將“背靠背支付條款”作為其向分包人轉(zhuǎn)移發(fā)包人支付風險的重要手段。

在立法和司法層面，目前我國尚未在法律、行政法規(guī)層面對“背靠背支付條款”進行規(guī)制。在審判實踐領域，比較有代表性的是北京市高級人民法院頒布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法發(fā)[2012]245號）（下文簡稱“

《北京高院解答》

”），其中第22條對該問題進行了規(guī)定：

“?

分包合同中約定總包人收到發(fā)包人支付工程款后再向分包人支付的條款的效力如何認定？分包合同中約定待總包人與發(fā)包人進行結(jié)算且發(fā)包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖延結(jié)算或怠于行使其到期債權致使分包人不能及時取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應予支持?？偘藢τ谄渑c發(fā)包人之間的結(jié)算情況以及發(fā)包人支付工程款的事實負有舉證責任。

”

毫無疑問，《北京高院解答》關于“背靠背支付條款”效力、適用條件和舉證責任的規(guī)則對此類糾紛裁判發(fā)揮了重要的積極作用，但是，該規(guī)則仍存在適用地域上的局限性。在行政管理層面，我國建設行政主管部門并不提倡“背靠背支付條款”所蘊含的風險分擔機制。例如，現(xiàn)行由原建設部頒布的《建設工程施工專業(yè)分包合同（示范文本）》（GF-2003-0213）通用條款第19.5款規(guī)定：“分包合同價款與總包合同相應部分價款無任何連帶關系。”而中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設部（下文簡稱“

住建部

”）于2014年發(fā)布的征求《建設工程施工專業(yè)分包合同（示范文本）》（征求意見稿）意見的函中，在修訂說明中特別明確

1

：

“?

以發(fā)包人支付為前提的工程款支付問題是困擾總包與分包企業(yè)合同支付的主要難題。為解決該問題，2014版分包合同沒有將發(fā)包人支付設置為總包人向分包人支付分包合同價款的條件，保持了分包工程款價款結(jié)算和支付的獨立性。

”

然而，上述文件僅為建設主管部門所頒布的示范文本，并無法律上的強制約束力，因此不能以示范文本不提倡為理由，否定“背靠背支付條款”的效力。

綜上，立法和司法解釋的缺位，導致司法實踐對“背靠背支付條款”的性質(zhì)、效力等尚未形成定論。不同法院或仲裁機構（以下統(tǒng)稱裁判機構）在審理相關糾紛時出現(xiàn)“同案不同判”現(xiàn)象，對“背靠背支付條款”的性質(zhì)、效力、舉證責任分配等核心法律問題未形成一致觀點。

二

“背靠背支付條款”的法律性質(zhì)

2016年，關于“背靠背支付條款”的法律性質(zhì)，目前業(yè)界存在其屬于“附條件條款”、“附期限條款”和“既非附條件也非附期限條款”三種觀點

2

。前兩種觀點主要基于民事合同法律體系中具有特定含義的“附條件的法律行為”和“附期限的法律行為”，相關法律規(guī)定參見《中華人民共和國民法典》（下文簡稱“

《民法典》

”）第一百五十八條

3

和第一百六十條

4

。

1

“背靠背支付條款”是“附條件法律行為”

主張“背靠背支付條款”是“附條件法律行為”的主要理由是發(fā)包人向總包人支付工程款應是總包人履行向分包人支付工程款這一義務的先決條件，而這一先決條件能否成就并不具備確定性。這一觀點與民法理論更為契合，也與主流司法實踐較為相符。

例如，（2021）最高法民申4924號建設工程施工合同糾紛案件中，最高人民法院認為

“?

2018年7月6日，總包人與分包人對案涉工程價款達成《結(jié)算協(xié)議》，并對剩余26,687,526.68元的工程價款（總工程價款為45,133,226.68元），約定：‘結(jié)算款在下列條件全部滿足后一個月內(nèi)支付：分包人將合同結(jié)算金額內(nèi)剩余對開發(fā)票開齊交總包人，且總包人收到發(fā)包人款項后支付?！摷s定系附總包人支付工程款條件的條款。

”

又如，(2021)最高法民申5750號合同糾紛案件中，最高人民法院認為

“?

如果某一連環(huán)交易合同的雙方當事人經(jīng)過充分磋商，明確約定一方合同義務的履行以合同以外的其他連環(huán)交易主體向其履行的行為成就作為前置條件，在合同中采取了類似‘只有在第三人向被告作出相應履行后，被告才向原告履行’表述的條款，那么應將此類合同條款理解為附條件條款。

”

但反對觀點認為，如果將“背靠背支付條款”理解為“附條件法律行為”，就意味著如先決條件（即發(fā)包人付款）無法滿足，總包人就始終不存在向分包人支付工程款的義務，這與合同目的及雙方約定此條款的初衷并不相符。

2

“背靠背支付條款”是“附期限法律行為”

主張“背靠背支付條款”是“附期限法律行為”的觀點，主要考慮約定“背靠背支付條款”的目的，是雙方希望明確總包人應支付分包工程款的時間，而非約定總包人是否有應當支付分包工程款的義務，即總包人的分包工程款支付義務是具有確定性的，不以發(fā)包人是否付款為轉(zhuǎn)移。

在司法實踐中，采用此觀點的裁判機構往往通過援引《民法典》第五百一十條

5

（合同條款補充和確定方法，即原《合同法》第六十一條）和第五百一十一條第一款第四項

6

（履行期限不明確的，債權人可以隨時請求履行，即原《合同法》第六十二條對應款項）的規(guī)定，以支持債權人的付款請求權。例如（2019）豫民再781號買賣合同糾紛案件中，河南省高級人民法院認為，

“?

賣方與買方簽訂的買賣合同合法有效，賣方依約供應了貨物，買方支付合同約定的貨款的義務是確定的，因此買方的付款義務應屬于上述不得附條件的民事法律行為?！I方付款義務系附期限的民事法律行為。賣方一審起訴主張買方支付貨款及違約金，采購合同約定了買方付款義務成就的兩個前提條件，一是項目業(yè)主向買方足額支付第二筆貨款，二是賣方給買方開具全額17％增值稅發(fā)票。前已述及，賣方向買方足額支付合同第二筆貨款系‘生效期限’，該‘生效期限’是一個行為，因其能否完成處于不確定狀態(tài)，也即該‘生效期限’實為約定不明。

”

但反對觀點認為，“發(fā)包人向總包人付款”并非具有絕對確定性的時間期限，認為其屬“附期限法律行為”與民法理論有出入，且實踐中凡認可此觀點的裁判，幾乎均認為“背靠背支付條款”屬對所附期限的約定不明或不合理。基于這一認定，無論發(fā)包人是否付款，裁判機構往往主觀認定一個“合理期限”，甚至判決/裁決總包人應立即向分包人付款，這可能有悖于雙方訂立合同的真實意思。

3

“背靠背支付條款”屬于“既非附條件也非附期限條款”

第三種觀點認為，將“背靠背支付條款”解釋為“附條件的法律行為”或“附期限的法律行為”均不夠確切，因為“背靠背支付條款”的設置目的，并非為約定在發(fā)包人付款前，分包人的合同履行請求權未生效，而是為賦予總包人在發(fā)包人未付款時拒絕向分包人付款的權利。因此，部分理論認為，“背靠背支付條款”既不是附生效條件，也不是附生效時間，而應適用“法律行為條款可附條件”的概念。即發(fā)包人付款前，總包人雖有權拒絕履行付款義務，但該等付款義務并非消滅，分包人付款請求權也并未被否定。但這一觀點目前仍主要停留在理論層面，實踐中暫未發(fā)現(xiàn)援引此觀點認定“背靠背支付條款”性質(zhì)的案例。

綜上所述，“背靠背支付條款”的法律性質(zhì)被認定為是“附條件條款”，相對更符合當前的理論觀點及司法實踐趨勢，但此問題仍無確定性結(jié)論，司法實踐之間也存在一定差異。

三

“背靠背支付條款”的法律效力

關于“背靠背支付條款”的法律效力，實踐中，如分包合同整體無效，其中的“背靠背”條款一般會被認定為無效，如（2022）粵01民終3175號建設工程施工合同糾紛案件。而在分包合同整體有效的前提下，“背靠背支付條款”被認定為有效的情況較多，但也有部分司法判決認定其無效，且不同判決認定無效的理由差異較大。

1

認定“背靠背支付條款”有效

此類觀點認為，在建設工程領域，總包人與分包人為長期從事建設工程活動的成熟的市場主體，均應對包括“背靠背支付條款”在內(nèi)的常見分包合同條款十分熟悉，分包人能夠根據(jù)其自身經(jīng)營風險的承受能力，對此類條款作出理性判斷。因此，約定該條款是總包人與分包人雙方真實意思表示。并且，“背靠背支付條款”的內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，亦不違背公序良俗，應根據(jù)《民法典》第一百四十三條

7

關于有效民事法律行為的規(guī)定，認定“背靠背支付條款”為有效。

當前司法實踐亦多采上述觀點，例如（2021）最高法民申1286號建設工程施工合同糾紛案件中，最高法院認為，

“?

根據(jù)《勞務分包合同》約定，發(fā)包人付款遲延導致總包人付款相應遲延，分包人不得要求任何索賠。分包人與總包人簽訂本條款的初衷在于和總包人共同承擔業(yè)主遲延支付工程款的風險，系當事人對自身權利義務的安排，系雙方當事人的真實意思表示，內(nèi)容不違反法律強制性規(guī)定，應認定為合法有效。原審法院從尊重當事人意思自治角度，依照合同約定不予支持分包人要求總包人支付逾期付款利息的訴訟請求，具有事實和法律依據(jù)，并無不當。

”

再如，（2020）贛民終958號上建設工程分包合同糾紛案件中，江西省高級人民法院認為，

“?

總包人承接某大橋工程，其對部分施工任務采用公開招標的方式進行分包，招標文件的商務標條款中已經(jīng)明確業(yè)主撥款作為工程款支付條件，分包人對于該條件所對應的風險，在投標時就早已知曉。在簽訂分包合同時，其作為長期從事建設工程領域的企業(yè)對于合同中約定的“背靠背支付條款”十分熟悉，分包人可以根據(jù)自身風險承受能力對合同價款支付風險負擔作出理性判斷，有是否接受該條款的選擇權，其簽約行為就是接受風險的真實意思表示。因此，總包人與分包人簽訂的《建設工程專業(yè)分包合同》第一部分協(xié)議書、第二部分通用條款、第三部分專用條款中關于合同價款支付的約定，是雙方的真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應認定合法有效。

”

2

認定“背靠背支付條款”無效或不應履行

1） 基于違反公平原則而認定無效或不應履行

實踐中，部分法院基于“背靠背支付條款”違反公平原則認定條款無效，或認定總包人向分包人付款的條件已成就。例如（2020）新民終45號建設工程施工合同糾紛案件認定“

總包人收到發(fā)包人款項后支付的約定有失公允

”，不予支持總包人付款條件尚未成就的主張。對此，我們理解，無論從法學理論角度理解

8

，還是從司法實踐觀察出發(fā)，對以公平原則直接作為裁判依據(jù)，理論和實務界均存在較大爭議，尤其在判斷法律行為的效力時，可能不宜僅以違反公平原則為依據(jù)，直接認定法律行為無效。

但是，在面對特殊情況時，裁判者可能仍需基于利益衡量原則，兼顧合同約定和交易慣例，對承擔發(fā)包人付款不能時承擔損失的合適主體做出裁判。近年來，由于市場等外部原因，出現(xiàn)大量發(fā)包人破產(chǎn)的案例，此時發(fā)包人已喪失通過完成與總包人的結(jié)算主動進行還款的能力，總包人通過參與發(fā)包人破產(chǎn)程序申報債權和獲得清償，需要耗費較長時間，且債權難以獲得全額清償，由此導致“背靠背支付條款”約定的發(fā)包人付款的條件無法成就。此時，法院對是否應堅持履行“背靠背支付條款”的裁判，實質(zhì)上，是對總包人和分包人之間就承擔發(fā)包人破產(chǎn)導致的工程款清償風險的分配。例如（2019）魯02民終8059號建設工程施工合同糾紛案件中，青島市中級人民法院認為，

“?

本案中，雖然雙方合同約定，如因業(yè)主未及時支付給甲方工程款或未及時辦理完結(jié)算等原因而導致甲方不能按本合同的規(guī)定付款，乙方同意甲方有權延期支付工程款直至甲方收到業(yè)主支付的全部工程款或結(jié)算款且不向甲方收取任何利息和費用。但在涉案工程早已交付使用且建設單位已進入破產(chǎn)程序、建設單位能否及時、足額支付甲方工程款存在極大不確定性的情況下，基于公平、誠信原則，甲方應當支付乙方剩余工程款。

”

隨著經(jīng)濟形勢的變化，發(fā)包人破產(chǎn)的情況屢見不鮮，我們將持續(xù)追蹤觀察上述特殊情形的相關司法實踐。

2） 基于格式條款限制或排除主要權利而認定無效

除了上述以“背靠背支付條款”違反公平原則而認定無效的司法判決以外，有部分法院認為“背靠背支付條款”屬于格式條款，且限制或排除了分包人的主要權利，因而應被認定為無效。例如，（2019）冀05民終517號建設工程分包合同糾紛案件中，河北省邢臺市中級人民法院認為，

“?

關于本案工程款是否具備給付條件問題。本案中，當事人雖然在合同約定了‘……工程整體竣工驗收合格并辦理工程結(jié)算審計后甲方（中建六局）在收到發(fā)包人結(jié)算工程尾款30天內(nèi)付款達到竣工結(jié)算款的95%；在工程質(zhì)量無問題的情況下，缺陷責任期滿后30天內(nèi)付竣工結(jié)算款余下的5%。’的付款條件。但審查該合同內(nèi)容可知，總包人以收到發(fā)包人尾款作為給付分包人的前提條件，是將其施工經(jīng)營風險轉(zhuǎn)嫁給分包人承擔，該合同為格式合同，其約定的給付條件屬于排除分包人主要權利條款，依照《中華人民共和國合同法》第40條（注：現(xiàn)《民法典》第497條第3款）的規(guī)定，該部分內(nèi)容不產(chǎn)生合同效力。

”

根據(jù)《民法典》第四百九十六條

9

（格式條款）的規(guī)定，格式條款具有重復使用、預先擬定、未與對方協(xié)商訂立的特點。對于專門從事建設工程的總包人，其與分包人簽署的分包合同，通常有由其預先擬定并在不同項目中面對不同的分包人重復使用的特點。但實踐中，盡管分包人在簽訂合同時通常處于不利地位，但分包人實際上已經(jīng)對該風險的轉(zhuǎn)移有所預見并接受，且分包人對于此類較為嚴苛的特定條款仍有一定的修改談判空間，因此，大部分情況下，應當審慎認定建設工程分包合同中的“背靠背支付條款”是否滿足格式條款的形式要件。

3）分包合同整體無效時，“背靠背支付條款”不應參照執(zhí)行

在分包合同整體無效的情況下，其中的“背靠背支付條款”亦無效，對此，司法實踐中幾無爭議。

司法實踐就“背靠背支付條款”在分包合同無效情形下的爭議，集中在“工程已完工且質(zhì)量合格，‘背靠背支付條款’是否應當根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十四條參照執(zhí)行”的問題上。針對上述問題，業(yè)界通常參照最高人民法院（2013）民一終字第93號公報案例確定的標準：

“?

司法解釋條款規(guī)定‘參照合同約定支付工程價款’主要指參照合同有關工程款計價方法和計價標準的約定。總包人主張‘參照’應當包括合同對支付條件的約定，其與業(yè)主未完成結(jié)算，本案所涉合同約定的工程款支付條件尚未成就，其應在付款條件成就時承擔向分包人的付款義務，于法無據(jù)，本院不予支持。

”

在公報案例發(fā)布之后的司法實踐中，最高人民法院在(2019)最高法民申1218號建設工程施工合同糾紛案件中認為：

“?

在建設工程施工合同無效的情況下，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條關于‘請求參照合同約定支付工程價款’規(guī)定的原意應當是參照合同約定確定工程價款數(shù)額，主要指工程款計價方法、計價標準等與工程價款數(shù)額有關的約定，而雙方間關于付款節(jié)點約定的條款，不屬于可以參照適用的合同約定。

”

綜上所述，我國司法實踐的主流觀點普遍肯定了“背靠背支付條款”的法律效力，但根據(jù)我們的實踐與觀察，在上述原則下，法院會嚴格審查“背靠背支付條款”的詳細約定，并從舉證責任、總包人與發(fā)包人的結(jié)算履行情況等入手，以期規(guī)避“背靠背支付條款”在分包人索要工程款時成為不合理限制或使分包人受到損害，平衡各方利益。

四

“背靠背支付條款”舉證責任分配

如前所述，目前主流觀點認為“背靠背支付條款”屬于附生效條件的合同條款，背靠背支付條款可參照適用《民法典》第一百五十九條，對于總包人不正當阻止付款條件成就的，視為條件已經(jīng)成就。

1

關于總包人不正當阻止付款條件成就的舉證責任分配

司法裁判實務中，對于“總包人不正當阻止付款條件成就”這一事實的舉證責任分配，有兩種不同觀點，一種觀點認為，分包人作為提出工程款結(jié)算主張的一方，應當就“背靠背支付條款”條件成就所依據(jù)的事實舉證；另一種觀點則認為，總包人對于其與發(fā)包人之間的結(jié)算及支付情況的事實負有舉證責任。《北京高院解答》規(guī)定：“

總包人對于其與發(fā)包人之間的結(jié)算情況以及發(fā)包人支付工程款的事實負有舉證責任

”，即總包人有義務證明己方已積極行使權利并向發(fā)包人主張工程款結(jié)算。

我們理解，鑒于分包人并非“背靠背支付條款”條件成就所依據(jù)的待證事實的實際參與方，由其舉證證明發(fā)包人與總包人之間的工程款結(jié)算及支付的事實存在客觀困難，因此，《北京高院解答》規(guī)定的由總包人對發(fā)包人欠付工程款承擔舉證責任，在實踐中確實更為恰當可行。我們檢索到的多數(shù)案例，也支持這種舉證責任分配方式，如（2019）鄂民申2110號建設工程施工合同糾紛案件中，湖北省高級人民法院在認為：

“?

因工程結(jié)算及付款的相關證據(jù)由總包人與業(yè)主持有，分包人無法取得，原判決將證明總包人與業(yè)主之間是否結(jié)算的舉證責任分配給分包人不當。

”

2

關于總包人不正當阻止付款條件成就的認定標準

在司法實踐中，更為常見的情形是總包人出于各種原因不積極履行其與業(yè)主結(jié)算、督促業(yè)主付款的義務。如《北京高院解答》闡述的原則，實務中主流觀點同樣認為，總包人以不作為的形式怠于行使到期債權，阻止“背靠背支付條款”中發(fā)包人進行結(jié)算和付款條件成就的，應視為該條件成就，總包人應對自身已積極向發(fā)包人行使債權承擔舉證責任

10

。

司法實踐對于上述觀點持支持態(tài)度。例如，（2020）最高法民終106號建設工程施工合同糾紛案件中，最高人民法院認為，

“?

關于‘背靠背’付款條件是否已經(jīng)成就，總包人提出雙方約定了在發(fā)包人未支付工程款情況下，總包人不負有付款義務。但是，總包人的該項免責事由應以其正常履行協(xié)助驗收、協(xié)助結(jié)算、協(xié)助催款等義務為前提，作為發(fā)包人工程款的催收義務人，總包人并未提供有效證據(jù)證明其在蓋章確認案涉工程竣工后至本案訴訟前，已積極履行以上義務，對發(fā)包人予以催告驗收、審計、結(jié)算、收款等。相反，總包人工作人員房某的證言證實總包人主觀怠于履行職責，拒絕分包人要求，始終未積極向發(fā)包人主張權利，該情形屬于《中華人民共和國合同法》第四十五條第二款規(guī)定附條件的合同中當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就的情形，故總包人關于‘背靠背’條件未成就、總包人不負有支付義務的主張，理據(jù)不足。

”

又如，（2020）贛民終958號建設工程分包合同糾紛案件中，江西省高級人民法院認為，

“?

在分包合同中，總包人的主合同義務為給付工程款，分包人的主合同義務為工程施工，主合同權利為收取相應工程款。合同權利的實現(xiàn)有待于合同義務的履行，既然‘背靠背’條款賦予總包人以發(fā)包人向其付款作為其向分包人付款的條件，則總包人便負有積極向發(fā)包人主張工程款之義務，以確保分包人主合同權利得以實現(xiàn)。這也是誠實信用原則在分包合同‘背靠背’支付條款中的具體體現(xiàn)，該支付條款的適用應以總包人履行了相應的義務為前提條件?！吨腥A人民共和國民法總則》第一百五十九條規(guī)定：‘附條件的民事法律行為，當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就?！鶕?jù)上述法律規(guī)定和誠實信用原則，上訴人總包人負有積極向發(fā)包人主張工程款的義務，以確保其與被上訴人分包人的‘背靠背’支付條款得以履行，這也是對其行使抗辯權的法律限制?？偘藢τ谄渑c發(fā)包人之間的結(jié)算情況以及履行積極向發(fā)包人主張支付工程款義務的事實承擔證明責任。如存在拖延結(jié)算、怠于向發(fā)包人主張工程款等情形，其怠于辦理結(jié)算的行為應視為以不作為的形式阻止履行條件的成就，那么依法應視為付款條件已成就，不得對抗分包人的付款請求。

”

我們注意到，部分法院判決對于總包人向發(fā)包人積極履行結(jié)算、催款等義務設定了更高的標準，要求總包人應當以提起訴訟或仲裁的方式來履行上述義務。例如，在(2016)滬02民終7314號建設工程合同糾紛案件中，上海市第二中級人民法院認為：

“?

合同約定付款方式系雙方合意之結(jié)果，雖然合同約定總包人按照業(yè)主支付進度付款，但依據(jù)誠實信用原則，總包人負有積極向業(yè)主主張工程款之義務以確保其與立矚公司之間的合同得以履行。涉案工程早已完工并交付使用，合同約定的2年質(zhì)保期也已屆滿，然總包人作為總包人一直沒與業(yè)主就整個工程結(jié)算，對此總包人未能提出正當理由，亦未向業(yè)主提起訴訟主張工程款，鑒于總包人在合理期限內(nèi)怠于向業(yè)主主張工程款，故總包人再以此作為拒付全額工程款的抗辯理由，本院不予支持。

”

綜上所述，總包人利用“背靠背支付條款”對抗分包人的付款請求的前提，是其已正常乃至積極履行總包合同的結(jié)算義務，及時合理主張債權，甚至可能需要采取訴訟和仲裁的方式主張債權。如未能達到此標準，裁判機構可能認為分包合同下的付款條件應視為已成就，從而裁判要求總包人向分包人付款。而在舉證責任分配上，認為總包人對“已積極向發(fā)包人主張債權”負有舉證責任的觀點占主流地位。

五

“背靠背支付條款”風險防范實務建議

1

站在總包人的角度

首先，應當特別關注“背靠背支付條款”的內(nèi)容是否足夠詳細具體，不能僅簡單約定待發(fā)包人付款后總包人再向分包人付款，而應約定具體的付款比例和范圍，僅作籠統(tǒng)的約定可能會被法院以約定不明為理由否認“背靠背支付條款”的效力。

其次，在“背靠背支付條款”中應避免剝奪分包人的訴訟權利或過分不合理地限制分包人的權利，并在合同談判過程中留存向分包人提示、解釋“背靠背支付條款”內(nèi)容以及與其協(xié)商溝通的記錄。

再次，在工程竣工后，總包人應當積極催告發(fā)包人進行結(jié)算和付款，并保留催告的記錄。合理催告后發(fā)包人仍不支付的，應及時提起訴訟或仲裁。

2

站在分包人的角度

首先，應當特別關注在分包合同談判期間，向總包人提出“背靠背支付條款”的修訂意見。如可能，應當明確發(fā)包人長期不付款的情況下，總包人向分包人付款的最后期限。

其次，需注重在項目執(zhí)行過程中關注發(fā)包人的財務狀況及總包合同的履行情況，注意收集發(fā)包人資不抵債或總包人違反總包合同的約定導致發(fā)包人拒絕結(jié)算、支付工程款等情況的相關證據(jù)。

再次，建議在總包人基于“背靠背支付條款”主張不支付工程款時，超過合理期限后（如分包合同約定質(zhì)保期滿），積極向總包人主張債權。

[1] 《關于2014版<建設工程專業(yè)分包合同（示范文本）>的修訂說明》第三條第（三）款。

[2] 參見常設中國建設工程法律論壇第八工作組，中國建設工程施工合同法律全書詞條釋義與實務指引，2019年10月第1版，第336頁。

[3] 《民法典》第一百五十八條：民事法律行為可以附條件，但是根據(jù)其性質(zhì)不得附條件的除外。附生效條件的民事法律行為，自條件成就時生效。附解除條件的民事法律行為，自條件成就時失效。

[4] 《民法典》第一百六十條：民事法律行為可以附期限，但是根據(jù)其性質(zhì)不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行為，自期限屆至時生效。附終止期限的民事法律行為，自期限屆滿時失效。

[5] 《民法典》第五百一十條：合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同相關條款或者交易習慣確定。

[6] 《民法典》第五百一十一條第四項：當事人就有關合同內(nèi)容約定不明確，依據(jù)前條規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：（四）履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時請求履行，但是應當給對方必要的準備時間。

[7] 《民法典》第一百四十三條：具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗。

[8] 參見李宇：《民法總則要義：規(guī)范釋論與判解集注》，法律出版社，2017年版，第40頁。

[9] 《民法典》第四百九十六條：格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提示對方注意免除或者減輕其責任等與對方有重大利害關系的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務，致使對方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關系的條款的，對方可以主張該條款不成為合同的內(nèi)容。

[10] 參見顏從年：《阻止履行條件成就的不作為行為的認定》，載中國法院網(wǎng)，https://www.chinacourt.org/article/detail/2011/06/id/452533.shtml

* 我們近期還將發(fā)表本文的下篇——外國法視角“背靠背支付條款”爭議解決觀察，敬請期待！

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