針對(duì)盜用CDN（Content Delivery Network，即內(nèi)容分發(fā)網(wǎng)絡(luò)）流量的違法行為，目前國內(nèi)主要適用罪名是非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪和破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。近日筆者讀到一篇文章認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用盜竊罪。筆者認(rèn)為，綜合犯罪行為事實(shí)、刑法理論和社會(huì)治理需要，盜用CDN流量行為定破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪較為合適。

CDN是“結(jié)果”不是“行為”。CDN被盜用是因?yàn)椴环ㄈ藛T將本不應(yīng)該存儲(chǔ)在受害人服務(wù)器上的文件傳了進(jìn)去，這些文件在被調(diào)用的過程中消耗了CDN流量資源。因此，CDN被消耗是犯罪結(jié)果而不是犯罪行為，真正應(yīng)該追究法律責(zé)任的是上傳文件的行為。

二是盜用CDN是一個(gè)持續(xù)性的過程，與一次性的盜竊行為不符。如果將盜用CDN本身視為犯罪行為本身，則其持續(xù)性又與盜竊行為的一次性特征不符。雖然關(guān)于盜竊的既遂與未遂有接觸說、轉(zhuǎn)移說、隱匿說、損失說、失控說、控制說、失控加控制說等諸多學(xué)說，但我國普遍還是接受失控說和控制說，即受害人失去對(duì)財(cái)物的控制或者不法人員實(shí)際控制財(cái)物則為既遂。如上所述，只要不法人員搭建的網(wǎng)站持續(xù)運(yùn)營，受害人的CDN流量資源就會(huì)被持續(xù)消耗，這與控制說或失控說一次性的財(cái)物轉(zhuǎn)移模式完全不同。

三是CDN資源作為一種虛擬資產(chǎn)不應(yīng)被視為受害人實(shí)際占有的財(cái)務(wù)。在行業(yè)內(nèi)，采購CDN大多采用95峰值計(jì)費(fèi)法，即電信運(yùn)營商每5分鐘計(jì)一個(gè)CDN帶寬峰值，全天累計(jì)288個(gè)峰值，刨去其中最高的5%，按照剩余95%峰值付費(fèi)。也就是說，在該場(chǎng)景下，受害人并非是預(yù)先采購并實(shí)際占有了一定的CDN資源，不法人員再偷摸使用相關(guān)流量，而是受害人根據(jù)電信運(yùn)營商提供的賬單進(jìn)行后付費(fèi)，不法人員在犯罪過程中使用的實(shí)際上是電信運(yùn)營商并未明確售出的無主資源，只是這些空白資源的使用會(huì)被記在受害人的賬單上。因此，不法人員使用的CDN資源更接近于無主物的狀態(tài)。

除了違法行為的性質(zhì)與盜竊罪有明顯區(qū)別外，如果對(duì)盜用CDN流量的行為適用盜竊罪，極易導(dǎo)致刑罰過重，罪刑失衡。根據(jù)盜竊罪相關(guān)的司法解釋，盜竊公私財(cái)物3萬元至10萬元可以認(rèn)定為數(shù)額巨大，刑期在三年以上十年以下。行業(yè)內(nèi)，CDN資源按照95峰值采購價(jià)大約在8000-12000元/Gbps/月。由于盜用CDN行為是一個(gè)持續(xù)性的過程，也就是說不法人員只要連續(xù)3個(gè)月占用1Gbps的CDN帶寬就有可能達(dá)到盜竊罪數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于影視劇或漫畫類網(wǎng)站/App而言，每月1G的帶寬屬于極易達(dá)到的水平。綜上盜用CDN流量行為適用刑法第286條第二款之規(guī)定，以破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪進(jìn)行規(guī)制最為適當(dāng)。