每期將整理5道放進(jìn)公眾號中方便大家學(xué)習(xí)。

01

#向趙師傅提問#

問題：

老師，第三題的d e怎么解釋呢？雙倍工資不是從第二個月算么？雖然沒有教師資格證，但是合同也該有效，付出了勞動？

回答：

【答案】BC

【解析】考查勞動法\勞動合同法。

A選項(xiàng)錯誤，B選項(xiàng)正確，《勞動合同法》第28條，勞動合同被確認(rèn)無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

C選項(xiàng)正確，D選項(xiàng)錯誤，《勞動合同法》第26條，列舉了三類導(dǎo)致勞動合同無效或者部分無效的情形：一為以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；二為用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的；三為違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的。本題使用的依據(jù)則為第三類?！督處煼ā返?0條及《教師資格條例》第2條，國家實(shí)行教師資格準(zhǔn)入制度。題目中，王某在九年制義務(wù)教育學(xué)校中專門從事教育教學(xué)工作，但未依法取得教師資格證，故不具備以教師身份與學(xué)校之間建立勞動合同關(guān)系的主體資格。

E選項(xiàng)錯誤，《勞動合同法》第28條，勞動合同被確認(rèn)無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。此處的“勞動報酬”，不宜做擴(kuò)大化解釋。針對未簽訂勞動合同二倍工資差額、未休帶薪年假工資、解除勞動關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等勞動法項(xiàng)下特有的懲罰性、補(bǔ)償性項(xiàng)目，一般不再予以支持。

02

#向趙師傅提問#?

問題：

老師，請問，這道題應(yīng)該選什么？

回答：

這個題目是老題目了。

利用未達(dá)到法定年齡的人實(shí)施犯罪的是否一律成立間接正犯？對此問題，司法考試命題人的觀點(diǎn)是，雖然一般來說，這種情形成立間接正犯。但是，在被利用者具有辨認(rèn)控制能力，利用者并沒有支配被利用者時，則不能認(rèn)定為間接正犯。換言之，未達(dá)到法定年齡的人與達(dá)到法定年齡的人共同犯罪時，后者并非都是間接正犯。只有當(dāng)后者支配了犯罪事實(shí)時，才能將其認(rèn)定為間接正犯。

同時，刑法規(guī)定已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。

綜上，15周歲的乙對于走私毒品是否具有辨認(rèn)控制能力是這個題目的關(guān)鍵，也是爭議點(diǎn)。

如果有辨認(rèn)能力，甲乙就屬于共同犯罪，但由于15周歲對于走私毒品缺乏刑事責(zé)任能力，所以乙不承擔(dān)刑事責(zé)任。

如果沒有辨認(rèn)能力，甲屬于間接正犯，甲乙不構(gòu)成共同犯罪。

但注意C選項(xiàng)，刑法規(guī)定教唆不滿18周歲的人犯罪，從事處罰。（即使認(rèn)定甲成立間接正犯，也應(yīng)當(dāng)從重處罰）

03

#向趙師傅提問#?

問題：

盜竊罪，15歲的人根本不追究刑責(zé)啊，共同犯罪不是全體都要具備相應(yīng)的刑事責(zé)任能力嗎？

回答：

利用未達(dá)到法定年齡的人實(shí)施犯罪的是否一律成立間接正犯？

對此問題，司法考試命題人的觀點(diǎn)是，雖然一般來說，這種情形成立間接正犯。

但是，在被利用者具有辨認(rèn)控制能力，利用者并沒有支配被利用者時，則不能認(rèn)定為間接正犯。

換言之，未達(dá)到法定年齡的人與達(dá)到法定年齡的人共同犯罪時，后者并非都是間接正犯。只有當(dāng)后者支配了犯罪事實(shí)時，才能將其認(rèn)定為間接正犯。

例如，18周歲的張三唆使15周歲的李四盜竊他人財物的，張三不是間接正犯，而是教唆犯，二人成立盜竊罪的共犯。15周歲的李四只是由于刑事責(zé)任年齡的限制，不承擔(dān)刑事責(zé)任。

04

#向趙師傅提問#?

問題：

第一題不是還有收養(yǎng)關(guān)系也可以代位繼承嘛？

回答：

這個題目是對的。

代位繼承晚輩直系血親如下

1、被代位人的晚輩直系血親，既包括自然血親，也包括法律上擬制的血親

2、被繼承人的養(yǎng)子女、已形成扶養(yǎng)關(guān)系的繼子女的親生子女

3、被繼承人親生子女的養(yǎng)子女

4、被繼承人養(yǎng)子女的養(yǎng)子女

5、與被繼承人已形成扶養(yǎng)關(guān)系的繼子女的養(yǎng)子女

05

#向趙師傅提問#?

問題：

請示在未獲批準(zhǔn)之前不能抄送給下級機(jī)關(guān)？

回答：

對的。這個題目，我沒有找到出處。但是所有機(jī)構(gòu)都認(rèn)為是對的。

同時，2021年3月，重慶考過一個題，可以參考圖2。