04-訴訟策略和程序運用

• 如何確定訴訟策略

• 訴訟策略

• = 解決爭議事項的綜合方案，包括個案實體法律爭議的處理方案，以及利用程序規(guī)則恰當(dāng)處理案件管轄、保全、確定當(dāng)事人以及關(guān)聯(lián)案件之間關(guān)系的方案，關(guān)鍵點是綜合運用各種法律手段達(dá)到客戶的訴訟目的

• ，訴訟策略就是將解決爭議作為一個整體，對爭議項下的各種法律關(guān)系以及程序問題進行統(tǒng)籌安排，結(jié)合案件實際情況，恰當(dāng)運用各種法律手段達(dá)到客戶的訴訟目的

• 確定訴訟策略

• = 根據(jù)案件事實和法律規(guī)定，從客戶的訴訟目的出發(fā)，結(jié)合案件實際情況思考律師可以采取的法律措施有什么，并綜合考慮不同措施之間的邏輯關(guān)系（尤其是其中的因果關(guān)系），恰當(dāng)處理不同案件之間的審理順序，努力使案件的審理方向朝著客戶的訴訟目的邁進

• 明確客戶的訴訟目的

• 明確客戶的訴訟目的，是制定訴訟策略首先要考慮的因素

• 要求律師在處理案件的前期，必須與客戶深入溝通，明確其提起某個訴訟或者對于原告提起的訴訟，明確其提起某個訴訟或者對于原告提起的訴訟想達(dá)到的目的是什么，并在客戶的具體訴訟目的下確定訴訟策略

• 結(jié)合實際確定應(yīng)對方案

• 應(yīng)對方案是否可行，除了分析有無請求權(quán)基礎(chǔ)和抗辯理由之外，還應(yīng)當(dāng)考慮勝訴后能否執(zhí)行到位、如何才能使客戶處于主動地位等問題

• 根據(jù)實際情況選擇實體法律爭議解決方案

• 應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際情況，綜合考慮各種因素，從中選定最安全且有效的方案

• 根據(jù)實際情況確定被告

• 如果被告較多，律師還應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際情況，確定以哪個主體作為案件的被告更為合適

• 特殊情況應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際情況下，還可以根據(jù)情況變化追加被告或者撤回對某個被告的起訴

• 根據(jù)實際情況確定減損措施

• 《合同法》第119條規(guī)定了減損規(guī)則，即在一方違約后，另一方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴大，否則沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償

• 根據(jù)司法實踐和筆者經(jīng)驗，合乎情理地采取適當(dāng)?shù)乃搅葷胧?，是有效減少損失的方法

• 采取相應(yīng)措施的要點是：確?？蛻粼谠V訟過程中不會產(chǎn)生新的損失，且盡量確?？蛻魟僭V后可以實現(xiàn)其利益

• 恰當(dāng)運用程序規(guī)則

• 訴訟律師應(yīng)當(dāng)經(jīng)常閱讀《民事訴訟法》《仲裁法》以及最高人民法院相關(guān)司法解釋，全面掌握訴訟和仲裁程序規(guī)則

• 律師可以編輯相應(yīng)的法規(guī)匯編電子版

• 可以在編輯的同時溫習(xí)民事訴訟程序

• 當(dāng)最高人民法院發(fā)布新的司法解釋之時，可以方便地將新的司法程序

• 當(dāng)最尚人民法院發(fā)布新的司法解釋納入進去，無須重新購買新的法規(guī)匯編

• 在引用或者參考具體規(guī)定時，可以方便地在電子版中利用查找功能，快速查找和拷貝相應(yīng)的條款

• 程序規(guī)則和實體法律問題一樣，需要律師積累經(jīng)驗的同時，不斷研究和分析其中涉及的法律問題

• 在確定訴訟策略時常用的規(guī)則有：

• ☆案件管轄規(guī)則

• 保全規(guī)則

• ☆中止訴訟規(guī)則

• 關(guān)于訴訟與仲裁關(guān)系的規(guī)則

• 關(guān)于第三人撤銷之訴和執(zhí)行異議之訴的相關(guān)規(guī)則

• 恰當(dāng)處理管轄問題

• 恰當(dāng)處理關(guān)聯(lián)案件之間的關(guān)系

• 訴訟與仲裁的銜接問題

• 仲裁協(xié)議的效力問題

• 仲裁協(xié)議是否存在無效、失效的情形，是法院能否行使管轄權(quán)的前提條件

• 無效或者失效的仲裁協(xié)議，均不具備仲裁協(xié)議的效力，法院可以行使管轄權(quán)

• 放棄仲裁協(xié)議的法律后果及其分歧

• 除上述無效和失效情形外，一般認(rèn)為《仲裁法》第26條規(guī)定的放棄仲裁協(xié)議情形，也將導(dǎo)致仲裁協(xié)議失效

• 司法實踐中對于何種情形下可認(rèn)定當(dāng)事人已放棄仲裁協(xié)議，以及當(dāng)事人放棄仲裁協(xié)議后的法律后果，至今存在不同的處理

• 仲裁司法審查規(guī)則的變化

• 確立仲立仲裁司法審查案件逐級報核制度

• 涉外涉港澳臺仲裁司法審查案件

• 三級法院報核制度

• 中級人民法院對于否定仲裁協(xié)議效力案件，經(jīng)審查擬認(rèn)定仲裁協(xié)議無效，不予執(zhí)行或者撤銷我國內(nèi)地仲裁機構(gòu)的仲裁裁決，不予認(rèn)可和執(zhí)行香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)、臺灣地區(qū)仲裁裁決，不予承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決，應(yīng)當(dāng)向本轄區(qū)所屬高級人民法院報核；高級人民法院經(jīng)審查擬同意的，應(yīng)當(dāng)向最高人民法院報核

• 待最高人民法院審核后，方可依最高人民法院的審核意見作出裁定

• 非涉外涉港澳臺仲裁司法審查案件

• 兩級報核制度

• 中級人民法院審查擬認(rèn)定仲裁協(xié)議無效，不予執(zhí)行或者撤銷我國內(nèi)地仲裁機構(gòu)的仲裁裁決，應(yīng)當(dāng)向本轄區(qū)所屬高級人民法院報核

• 待高級人民法院審核后，方可依高級人民法院的審核意見作出裁定

• 確立案外人申請不予執(zhí)行仲裁裁決制度

• 結(jié)合《辦理仲裁執(zhí)行規(guī)定》第7條、第21條、第22條規(guī)定，申請不予執(zhí)行仲裁裁決的案外人，享有以下權(quán)利：

• 有權(quán)在提供適當(dāng)擔(dān)保后申請中止執(zhí)行仲裁裁決，并有權(quán)申請采取保全措施

• 有權(quán)在人民法院裁定不予執(zhí)行仲裁裁決或者仲裁調(diào)解書后，申請執(zhí)行回轉(zhuǎn)或者解除強制執(zhí)行措施

• 有權(quán)在人民法院裁定駁回或者不予受理不予執(zhí)行仲裁裁決、仲裁調(diào)解書后，在裁定送達(dá)之日起10日內(nèi)向上一級人民法院申請復(fù)議

• 調(diào)整了申請不予執(zhí)行仲裁裁決的期限

• 《民事訴訟法解釋》第481條規(guī)定：當(dāng)事人請求不予執(zhí)行仲裁裁決或者公證債權(quán)文書的，應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行終結(jié)前向執(zhí)行法院提出

• 《辦理仲裁執(zhí)行規(guī)定》第8條對當(dāng)事人申請不予執(zhí)行仲裁裁決的申請期限作了調(diào)整，規(guī)定如下：“被執(zhí)行人向人民法院申請不予執(zhí)行仲裁裁決的，應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行通知書送達(dá)之日起十五日內(nèi)提出書面申請；有民事訴訟法第二百三十七條第二款第四、六項規(guī)定情形且執(zhí)行程序尚未終結(jié)的，應(yīng)當(dāng)自知道或者應(yīng)當(dāng)知道有關(guān)事實或案件之日起十五日內(nèi)提出書面申請。本條前款規(guī)定期限屆滿前，被執(zhí)行人已向有管轄權(quán)的人民法院申請撤銷仲裁裁決且已被受理的，自人民法院駁回撤銷仲裁裁決申請的裁判文書生效之日起重新計算期限?！?/p>

• 《辦理仲裁執(zhí)行規(guī)定》第19條第1款規(guī)定：被執(zhí)行人、案外人對仲裁裁決執(zhí)行案件逾期申請不予執(zhí)行的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理；已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回不予執(zhí)行申請

• 明確了不予執(zhí)行仲裁裁決案件的審查標(biāo)準(zhǔn)

• “2018年仲裁新規(guī)”分別在《仲裁司法審查規(guī)定》第18條以及《辦理仲裁執(zhí)行規(guī)定》第13-16條中，就《民事訴訟法》第237條第2款第2-6項（也是《仲裁法》第58條第1款第2-6項）規(guī)定的五種情形的審查標(biāo)準(zhǔn)，作了詳細(xì)規(guī)定

• 《辦理仲裁執(zhí)行規(guī)定》第3條，以列舉的方式規(guī)定了“仲裁裁決書或者仲裁調(diào)解書執(zhí)行內(nèi)容導(dǎo)致無法執(zhí)行”的五種情形，并規(guī)定如果仲裁裁決或者仲裁調(diào)解書存在該等情形導(dǎo)致仲裁裁決無法執(zhí)行或者部分無法執(zhí)行的，人民法院可以裁定駁回執(zhí)行申請，或者駁回部分的執(zhí)行申請

• 重視仲裁活動，維護客戶利益

• ，律師應(yīng)當(dāng)重視仲裁活動，注意梳理和研究“2018年仲裁新規(guī)”，并在審查客戶合同時審慎選擇仲裁機構(gòu)，在爭議發(fā)生后的仲裁過程中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)仲裁活動的特點處理好案件的事實和法律問題，避免客戶利益受損