性自由權(quán)

065 強奸罪

強奸罪：以暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女意志，強行與其性交或奸淫幼女的行為。一般處3年以上10年以下有期徒刑；情節(jié)惡劣的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

一、強迫

1.?????? 強奸罪中的暴力、脅迫或其他手段都必須足以壓制一般婦女的反抗，使其不能反抗、不敢反抗或不知反抗。其中“不能反抗、不知反抗或不敢反抗”需從女性的角度理解。

2.?????? No means No規(guī)則：女方語言上拒絕和哭泣應(yīng)該視為一種拒絕的意思表示。

3.?????? “不等于不”標準是對行為人施加的一種特殊義務(wù)，要求行為人尊重對方語言上的拒絕權(quán)。如果行為人錯誤地認為被害人語言上的拒絕是半推半就，那么他必須為這種錯誤認識付出代價。

4.?????? 交往中最重要的是尊重。

?

二、欺騙

1.?????? 只有在規(guī)范上具有實質(zhì)意義的欺騙才可以導(dǎo)致同意無效。

2.?????? 如果一種欺騙按照社會一般人的生活經(jīng)驗?zāi)軌蚋吒怕实刈屗颂幏掷?，這種欺騙一般就屬于實質(zhì)性欺騙，進而導(dǎo)致同意無效，同時還必須同時考慮倫理規(guī)范的需要。

3.?????? 法律必須堅持只有在婚姻關(guān)系內(nèi)的性行為才是正當?shù)?，其他一切的性行為都不正當，都?yīng)推定為低概率事件。

?

066 性同意年齡

一、明知

1.?????? 只要故意和幼女發(fā)生性關(guān)系，無論幼女同意還是拒絕，都構(gòu)成強奸罪，且從重處罰。司法實踐中，幼女的標準是不滿14周歲。

2.?????? 法律通過家長主義，限制不滿14周歲的幼女的性自由來對幼女進行保護，以防止強者對弱者的剝削。

3.?????? 作為故意犯罪，司法機關(guān)必須要證明行為人對年齡存在明知，而明知可通過經(jīng)驗進行推定：

4.?????? 不滿12周歲的女孩屬于小學(xué)生，很容易推定出行為人存在“明知”，沒有任何辯護理由。故對于不滿12周歲的被害人實施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當認定行為人“明知”對方是幼女。

5.?????? 對于已滿12周歲不滿14周歲的被害人，從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察可能是幼女知道或者應(yīng)當知道對方是不滿14周歲的幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當認定行為人“明知”對方是幼女。

?

二、同意年齡有無調(diào)高的必要

1.?????? 當前世界各國大多都曾提高性同意年齡，主要考慮到人的性生理發(fā)育與性心理發(fā)育的不一致：人類的性成熟更多表現(xiàn)在性心理的成熟。個體在性生理發(fā)育成熟的過程中，與之伴隨的是性心理的形成和發(fā)展。

2.?????? 研究表明：

2.1?? 性心理的初步形成期：15至17歲，其表現(xiàn)就在于早戀現(xiàn)象的出現(xiàn)。

2.2?? 到18歲以后，性心理逐漸發(fā)育成熟，人們能正確認識男女兩性的關(guān)系，形成正常的性情感和性意志，能夠自覺按照社會道德規(guī)范和法律要求，主動控制自己的性沖動和性行為。

3.?????? 許多國家為保護生理剛剛發(fā)育成熟的女性，提高性同意年齡，把保護對象擴大到少女。

4.?????? 大部分國家很少會規(guī)定單一的同意年齡，通常都會根據(jù)刑事政策的需要規(guī)定數(shù)個不同幅度的同意年齡。（美國：≤10二級重罪；10-16三級重罪；≤21且對于女性存在信任地位需負刑事責任）。

5.?????? 許多國家立法：當行為人與被害人存在信任關(guān)系，由于雙方地位不平等，未成年人對性行為的同意是無效的，信任關(guān)系的存在也導(dǎo)致被害人無從反抗，這種濫用信任關(guān)系的行為明顯侵犯未成年的性自治權(quán)。

6.?????? 濫用信任地位型強奸的立法是為了防止行為人濫用優(yōu)勢地位剝削弱者的性利益，但如果被害人是正常的成年人，法律則沒有必要對其自由進行過多的干涉。

?

三、青梅竹馬

1.?????? 規(guī)定一定年齡以下的人沒有性同意能力的原因是為了防止大人利用孩子的無知來滿足自己的欲望。

2.?????? 很少有孩子會利用未成年人的無知，往往受到好奇心的驅(qū)使；且性行為的發(fā)生一般經(jīng)過雙方同意，有時甚至是未成年人主動誘惑；同時只對一方施加刑事責任并不公正。故刑法處罰不合適。

3.?????? 司法解釋認為：14歲以上不滿16歲的男少年，同不滿14歲的幼女發(fā)生性行為，情節(jié)顯著輕微，危害不大的……不認為是奸淫幼女罪，責成家長和學(xué)校嚴加管教。

4.?????? 情節(jié)顯著輕微：其前提必須是雙方自愿；雙方年齡應(yīng)當相差不多。

5.?????? 美國《模范刑法典》規(guī)定：對于不滿16歲的未成年人實施的法定強奸，其處罰條件是至少比被害人大4歲。

?

067 強奸罪的加重情節(jié)

強奸罪有五種加重情節(jié)，可處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：

1.???? 強奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的。情節(jié)惡劣：強奸手段殘酷、強奸一人多次或者強奸孕婦等。

2.???? 強奸婦女、奸淫幼女多人的。多人一般指3人以上。

3.???? 在公共場所當眾強奸婦女的。當眾強奸是指在公眾場所以使不特定人可以看到、聽到的方式強奸婦女。

網(wǎng)絡(luò)空間可以擴張解釋為公共場所，適用加重情形。

點贊打賞可理解為幫助犯。但拍性侵視頻發(fā)在網(wǎng)上，就不能理解為在公共場所當眾強奸婦女：犯罪地點依然是私密場所。發(fā)視頻的行為構(gòu)成傳播淫穢物品和侮辱罪，從一重罪。

4.???? 兩人以上輪奸的。輪奸只要數(shù)人在客觀上有輪奸行為，即便其中的參與人未達刑事責任能力，仍然屬于輪奸，達到刑事責任能力的人要承擔輪奸的罪責。

5.???? 致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的。這必須是性行為本身導(dǎo)致對方重傷、死亡或造成其他嚴重后果。在司法實踐中，因強奸“造成其他嚴重后果”，除包括因強奸引起被害人自殺或者精神失常外，還包括造成被害人懷孕分娩或者墮胎等其他嚴重危害被害人身心健康的后果。

?

068 職場中交易與強奸

1.?????? 強迫與交易在司法實踐中很難區(qū)分：正常的交易行為中也會伴隨著某種壓力，而這種壓力在一定條件下很有可能轉(zhuǎn)化為強制。

2.?????? 為了某種利益，自愿放棄行使權(quán)利，應(yīng)該理解為交易。從相對方而言，如果她必須在行為人提供的兩種她都享有權(quán)利的事情做出選擇，那么她就喪失了選擇自由，就不構(gòu)成交易。

3.?????? 例：作為老板以開除為由進行威脅構(gòu)成強奸，以提拔為由和女方發(fā)生關(guān)系則更多是一種交易，以性行為為要求收留流浪少女為交易，因解人危難是對人們的道德要求，而非法律義務(wù)，少女并沒有賴在別人家不走的法律權(quán)利。

?

總結(jié)：

1.?????? 濫用信任地位型強奸的立法是為了防止行為人濫用優(yōu)勢地位剝削弱者的性利益，但如果被害人是正常的成年人，法律則沒有必要對其自由進行過多的干涉。

2.?????? 在現(xiàn)實生活中，為了生計而出賣肉體的現(xiàn)象屢見不鮮。那些幻想著平步青云的女子甘愿放棄操守的行徑，亦是層出不窮。雖然她們在內(nèi)心深處可能認為自己沒有選擇的機會，但這一切在法律上，只能被冷冰冰地定性為交易。

3.?????? 那些利用對方貧窮、虛榮的行為人在道德層面上可能有罪，但用刑法來懲罰這一切不道德的性交易，顯得反應(yīng)過度。

4.?????? 在強制不明顯的情況下，判斷行為人的行為是否屬于威脅，首先要遵循合理反抗規(guī)則，判斷這種威脅是否足以造成一般人無從反抗，同時再從選擇自由的角度來判斷這種威脅的實質(zhì)是交易還是強制。只有強制之下的性行為才具有懲罰的正當性。

?

069 猥褻與強奸

1.?????? 猥褻犯罪包括強制猥褻、侮辱罪和猥褻兒童罪。其中強制猥褻、侮辱罪以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻他人或者侮辱婦女的，可以處5年以下有期徒刑或者拘役。如果聚眾或者在公共場所當眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節(jié)的，則可處5年以上有期徒刑。猥褻兒童的，依照強制猥褻、侮辱罪從重處罰。

2.?????? 《刑法修正案（九）》認為男性也可以成為強制猥褻的被害人。

?

一、性別中立

1.?????? 比較域外立法，一個明顯的特點是不少國家采取性別中立主義立法。

2.?????? 女權(quán)主義者認為：在傳統(tǒng)的強奸罪中，被害人僅限于女性是對傳統(tǒng)的男尊女卑觀點的肯定，認為應(yīng)當拋棄這種偏見:女性在性行為中并不必然處于消極的態(tài)度，故其倡導(dǎo)性別中立主義的立法，以期達到符號意義上的男女平等。

3.?????? 性別中立主義立法首先表現(xiàn)為罪名修改。強奸（rape）本身就預(yù)設(shè)了女性的被害地位，因此許多地方試圖用其他中性的詞語進行替代，如性侵犯罪（sexual assault）、性攻擊罪（sexual battery）或犯罪性性行為罪（criminal sexual conduct）。

4.?????? 其次承認女性對男性，甚至同性之間的性侵犯，如如德國1998年新刑法典將“強迫婦女”修改為“強迫他人”。

5.?????? 最后擴大對性交的理解。傳統(tǒng)的性交僅指男女生殖器的結(jié)合，反映了一種生殖目的的性交觀，起源于對貞操觀念的強調(diào)，故這種性交觀同樣強調(diào)男性在性交中的支配性作用。所以許多地方開始擴大對性交的理解。

6.?????? 調(diào)查顯示，即使在采取性別中立主義立法的美國，90%—99.4%的強奸被害人都是女性。

?

二、猥褻與侮辱

1.?????? 猥褻：以刺激、滿足性欲為目的，使用性交以外的方法對他人實施的性侵犯行為。

2.?????? 強制猥褻、侮辱罪必須采取強制手段，包括暴力、脅迫或者其他足以壓制一般人反抗的方式。

3.?????? 如果只有猥褻沒有侮辱，（咸豬手之類性騷擾行為），由于沒有采取強制手段，只能進行行政處罰，但不構(gòu)成犯罪。

4.?????? 侮辱的被害人只能是女性。它是直接損害女性性自治權(quán)的具有猥褻性質(zhì)的行為，如強迫女性觀看他人的猥褻行為，或者強迫婦女自己實施猥褻行為的情形。

?

三、兒童

1.?????? 如果猥褻的是不滿14周歲的兒童，無論對方是男童還是與女童，無論對方形式上是否同意，也無論采取強制手段還是平和手段，都應(yīng)以猥褻兒童罪定罪。

刑法理論普遍認為，只要行為人和女童有過性器官的接觸就可以成立強奸，且是強奸既遂。只要有足夠的證據(jù)證明行為人與兒童有過性器官的接觸，那就應(yīng)該以強奸罪論處。如果有強奸罪的五種加重情節(jié)，就可適用最高達死刑的加重情節(jié)。