在虛開發(fā)票認(rèn)定及處理方面，行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)依據(jù)不同，容易導(dǎo)致得出不同結(jié)論。建議通過立法形式，明確規(guī)范行政與刑事相統(tǒng)一的虛開發(fā)票概念、定性、移交標(biāo)準(zhǔn)等，提高執(zhí)法與司法的協(xié)同性。（延伸學(xué)習(xí)：虛開發(fā)票涉及的8大風(fēng)險(xiǎn)）

從稅法看屬于典型的虛開發(fā)票行為

2021年5月，某市稅務(wù)局稽查局檢查發(fā)現(xiàn)一起涉嫌虛開發(fā)票案件。
李某開了一家塑料制品公司，沒有自行開具發(fā)票的資格。2020年10月，李某向A貿(mào)易公司銷售塑料玩具38萬元。購貨方需要發(fā)票，李某請其生意伙伴B塑料玩具公司幫忙開具發(fā)票。隨即，B公司以自己的名義向A公司開具增值稅專用發(fā)票4份，金額32.8萬元，增值稅額5.2萬元，價(jià)稅合計(jì)38萬元。B公司向A公司收取貨款后，轉(zhuǎn)賬支付給實(shí)際售貨方李某。同時，B公司將該項(xiàng)業(yè)務(wù)按規(guī)定記賬，并按規(guī)定申報(bào)繳納稅款。

稽查局認(rèn)為，B公司與A公司之間并未發(fā)生實(shí)際經(jīng)營業(yè)務(wù)，只是受售貨方李某之托，代替李某向購貨方A公司開具增值稅專用發(fā)票，所開具發(fā)票與實(shí)際經(jīng)營情況不符。發(fā)票管理辦法第二十二條第二款規(guī)定：“任何單位和個人不得有下列虛開發(fā)票行為：（一）為他人、為自己開具與實(shí)際經(jīng)營業(yè)務(wù)情況不符的發(fā)票；（二）讓他人為自己開具與實(shí)際經(jīng)營業(yè)務(wù)情況不符的發(fā)票；（三）介紹他人開具與實(shí)際經(jīng)營業(yè)務(wù)情況不符的發(fā)票?！睋?jù)此，本案中，B公司實(shí)施了向他人虛開增值稅專用發(fā)票的行為。由于B公司虛開稅款數(shù)額為5.2萬元，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于虛開增值稅專用發(fā)票定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問題的通知》（法〔2018〕226號）第二條“虛開的稅款數(shù)額在五萬元以上的，應(yīng)追究刑事責(zé)任”之規(guī)定，其已達(dá)到追究刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。于是，稽查局以B公司涉嫌構(gòu)成虛開發(fā)票犯罪，將其移送公安機(jī)關(guān)。

檢查機(jī)關(guān)認(rèn)定當(dāng)事人不屬于虛開發(fā)票

公安機(jī)關(guān)對B公司立案偵查，在偵查結(jié)束后，以B公司涉嫌構(gòu)成虛開發(fā)票犯罪的名義向檢察機(jī)關(guān)移送。

但檢察機(jī)關(guān)表示，B公司向A公司開具增值稅專用發(fā)票，主觀上并無騙取稅款的故意，客觀上也未造成國家稅款損失，根據(jù)最高人民法院《〈關(guān)于如何認(rèn)定以“掛靠”有關(guān)公司名義實(shí)施經(jīng)營活動并讓有關(guān)公司為自己虛開增值稅專用發(fā)票行為的性質(zhì)〉征求意見的復(fù)函》（法研〔2015〕58號）（以下稱“最高法復(fù)函”）第二條規(guī)定，B公司的有關(guān)開票行為不屬于刑法第二百零五條規(guī)定的“虛開增值稅專用發(fā)票”行為。最終，檢察機(jī)關(guān)決定對B公司不予立案追訴。【點(diǎn)擊學(xué)習(xí)：空殼企業(yè)涉虛開發(fā)票3.8億，背后真相是什么？】

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促進(jìn)虛開發(fā)票認(rèn)定行政與刑事相統(tǒng)一

本案中，稅務(wù)機(jī)關(guān)依照發(fā)票管理辦法規(guī)定，認(rèn)定B公司向A公司開具的發(fā)票為虛開發(fā)票，然后按照刑事立案標(biāo)準(zhǔn)作出移送決定，合法合規(guī)。檢察機(jī)關(guān)則是將行為人是否具有主觀上騙取抵扣稅款的故意，同時客觀上是否造成國家稅款損失，作為是否構(gòu)成虛開發(fā)票犯罪的要件，合理合法。

可見，導(dǎo)致稅務(wù)機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)對案件得出不同結(jié)論的根本原因，是各自依據(jù)的法律法規(guī)規(guī)范不同。

刑法第二百零五條對虛開發(fā)票犯罪只是作了一些規(guī)范性表述，比如：虛開增值稅專用發(fā)票或者虛開用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票的，處三年以下有期徒刑或者拘役……虛開的稅款數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑……虛開增值稅專用發(fā)票或者虛開用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票，是指有為他人虛開、為自己虛開、讓他人為自己虛開、介紹他人虛開行為之一的；虛開本法第二百零五條規(guī)定以外的其他發(fā)票，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制……從中可以看出，刑法對何為虛開發(fā)票并未作出明確規(guī)定，只是規(guī)定“虛開的稅款數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”，構(gòu)成虛開發(fā)票犯罪。【點(diǎn)擊學(xué)習(xí)：積極開展增值稅發(fā)票風(fēng)險(xiǎn)核實(shí)，嚴(yán)防虛開虛抵、偷稅漏稅】
在具體司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)重點(diǎn)關(guān)注的主要是虛開發(fā)票的目的和后果。如最高法復(fù)函第二條指出：“行為人利用他人的名義從事經(jīng)營活動，并以他人名義開具增值稅專用發(fā)票的，即便行為人與該他人之間不存在掛靠關(guān)系，但如行為人進(jìn)行了實(shí)際的經(jīng)營活動，主觀上并無騙取抵扣稅款的故意，客觀上也未造成國家增值稅款損失的，不宜認(rèn)定為刑法第二百零五條規(guī)定的‘虛開增值稅專用發(fā)票’?！?001年，福建省高級人民法院向最高人民法院請示的泉州市某實(shí)業(yè)有限公司等虛開增值稅專用發(fā)票案，被告單位不以抵扣稅款為目的，而是為了顯示公司實(shí)力，以達(dá)到在與外商談判中處于有利地位的目的而虛開增值稅發(fā)票。最高人民法院答復(fù)認(rèn)為，該公司的行為不構(gòu)成犯罪。這與行政機(jī)關(guān)在認(rèn)定虛開發(fā)票行為以及移送涉嫌構(gòu)成虛開發(fā)票犯罪案件方面，存在很大差異。

其實(shí)，發(fā)票管理辦法對虛開發(fā)票行為有明確界定。該辦法第二十二條規(guī)定，任何單位和個人不得有“為他人、為自己、讓他人為自己、介紹他人”開具與實(shí)際經(jīng)營業(yè)務(wù)情況不符的虛開發(fā)票行為。即開具“與實(shí)際經(jīng)營業(yè)務(wù)情況不符的發(fā)票”，就是虛開發(fā)票。在發(fā)票管理上，我國實(shí)行的是納稅人“自開發(fā)票”管理制度，即生產(chǎn)經(jīng)營人銷售貨物并收取貨款時，可以按規(guī)定向稅務(wù)機(jī)關(guān)領(lǐng)購并向購貨人自行開具發(fā)票（依法允許代開發(fā)票的除外）。按照現(xiàn)行規(guī)定，實(shí)際經(jīng)營中“與實(shí)際經(jīng)營業(yè)務(wù)情況相符”，是指銷貨人、收款人、開票人必須是同一人；受票人、收貨人、付款人必須是同一人；而且，貨物品名、規(guī)格、型號、數(shù)量、金額、單價(jià)、稅率、稅額等相關(guān)發(fā)票重要事項(xiàng)必須與實(shí)際發(fā)生事實(shí)相一致。否則，就屬于“與實(shí)際經(jīng)營業(yè)務(wù)情況不符”，可能構(gòu)成虛開發(fā)票行為。但是，發(fā)票管理辦法是行政法規(guī)，司法機(jī)關(guān)并未沿用其中關(guān)于虛開發(fā)票行為的定義，導(dǎo)致不時出現(xiàn)行政與刑事環(huán)節(jié)對虛開發(fā)票行為認(rèn)定不一致的情況。

此外，在涉案金額標(biāo)準(zhǔn)上，行政與刑事的規(guī)定也不一致。發(fā)票管理辦法第三十七條規(guī)定：“違反本辦法第二十二條第二款的規(guī)定虛開發(fā)票的，由稅務(wù)機(jī)關(guān)沒收違法所得；虛開金額在1萬元以下的，可以并處5萬元以下的罰款；虛開金額超過1萬元的，并處5萬元以上50萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”即行政上以虛開的“金額”為情節(jié)，界定處罰標(biāo)準(zhǔn)。刑法則以虛開的“稅款數(shù)額”為標(biāo)準(zhǔn)。而在具體工作中，“金額”和“稅額”是兩個性質(zhì)不同的概念?！敖痤~”是發(fā)票上載明的貨物交易額度；稅額則是根據(jù)“金額”并依據(jù)一定稅率計(jì)算出來的稅款數(shù)額。多數(shù)情況下，盡管“金額”相同，但由于貨物不同，適用稅率不同，稅額會不同。這樣，在案件標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定和涉嫌犯罪案件移交方面，會涉及標(biāo)準(zhǔn)數(shù)額的換算、確認(rèn)，甚至是否應(yīng)當(dāng)移交等行刑銜接方面的爭議。

有鑒于此，建議通過立法的形式，明確規(guī)范行政、刑事相統(tǒng)一的虛開發(fā)票行為概念及定性、移交標(biāo)準(zhǔn)，以確保行刑有機(jī)銜接，提高執(zhí)法、司法的協(xié)同性。