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住宅安全權(quán)、通信自由、通信秘密適用何種法律保留原則丨憲法問答

2023-07-19 17:02 作者:知行法學(xué) 0人讀過 | 我要投稿

前言

在一個概念具有廣義狹義之分時，第一步一定是明確后面針對該概念的論述究竟采取廣義還是狹義，通信自由、住宅安全都屬于廣義的人身自由范疇，而教材、講義中所詳細(xì)論證的是狹義的人身自由，因此在適用法律保留原則上要有所區(qū)分。通過本題的解釋角度，提醒各位學(xué)員在學(xué)習(xí)憲法時要培養(yǎng)并運用“應(yīng)然——實然”的思維方式，有時會存在應(yīng)然與實然的矛盾沖突進而引發(fā)思考，有時則利用應(yīng)然與實然相互印證的方式解決問題。通信自由和通信秘密的關(guān)系問題建議大家仔細(xì)閱讀講義中的內(nèi)容，如需補充學(xué)習(xí)可以閱讀論文《通信權(quán)的憲法釋義與審查框架》和《數(shù)字時代隱私權(quán)的憲法建構(gòu)》。

問題

【定位】：憲法講義P221，住宅自由的性質(zhì)、通信自由是廣義上的人身自由；《立法法》第12條；《憲法》第40條第1句。

【問題】：如果認(rèn)為住宅自由、通信自由都是人身自由的一種延伸，那么對相關(guān)延伸出來的自由權(quán)的限制，是否也應(yīng)該遵守《立法法》第12條規(guī)定的絕對法律保留呢？還是屬于相對保留？

【追問】：通信自由屬于絕對法律保留，那么與通信自由相聯(lián)系的通信秘密，是否也屬于絕對法律保留呢？

解答

一、問題本身

（一）人身自由的內(nèi)涵

人身自由是指的是無正當(dāng)理由身體的活動不受拘束的權(quán)利，故而又稱身體自由。人身自由是人們一切行動和生活的前提條件，因此其也是基本權(quán)利之中最重要的權(quán)利之一。人身自由的核心內(nèi)容是人身自由不受侵犯的權(quán)利。

而公民個人的住宅是公民身體活動最自由的物理空間，由此，住宅不受侵犯的權(quán)利構(gòu)成了人身自由的一種重要的展開形態(tài)。住宅安全權(quán)是對公民私生活的空間保護，其范圍不僅僅限于公民生活用的住宅，工作場所、宿舍也屬于廣義的住宅概念。凡不經(jīng)宅主同意隨意侵入公民住宅的行為都構(gòu)成對住宅安全權(quán)的侵犯。因此屬于廣義人身自由的內(nèi)容之一。如果從1954年制憲和1982年修憲的社會背景來看，“住宅”是個人私密空間的主要載體。住宅需與“私密空間”聯(lián)系到一起，并根據(jù)不同住宅形式其私密性程度的不同，進行類型化的處理，給予其不同程度的隱私保護，不完全涵蓋于人身自由的內(nèi)涵。

通信自由指的是人們通過書信、電話、電信等手段，根據(jù)自己的意愿自由進行通信而不受國家或公共權(quán)力干涉的自由。通信自由是憲法賦予公民按照自己的意愿，自由地與他人進行溝通，傳達信息，享有不向國家告知，國家不得非法獲悉其內(nèi)容的權(quán)利，其目的在于保障在通信過程中公民個人自由表達的內(nèi)容不被他人知曉，保護的利益是個人私生活的秘密與表現(xiàn)行為的自由。因此基于其也是一種行動自由，故而屬于廣義人身自由的內(nèi)容之一。而根據(jù)1954年憲法規(guī)定，住宅條款與通信條款是合二為一的，1982年憲法將之拆分為兩個獨立的條款。這表明，二者具有一定的共通性，都涉及隱私利益，不止體現(xiàn)人身自由的內(nèi)容。

可見，無論是住宅安全還是通信自由都不是人身自由內(nèi)涵本身所包含的內(nèi)容，是對根據(jù)人身自由所保護的行動自由法益而延伸出的權(quán)利和利益，同時也具有追求隱私利益保護的意義。因此憲法所明確規(guī)定的人身自由應(yīng)是狹義的人身自由，并不包含住宅安全權(quán)和通信自由，有關(guān)法律保留原則的適用也不當(dāng)然延伸至住宅安全權(quán)和通信自由。

（二）現(xiàn)有法律規(guī)定對住宅安全、通信自由和通信秘密的限制

（1）限制住宅安全權(quán)的法律規(guī)定

憲法對非法搜查或者非法侵入住宅的行為規(guī)定了禁止性規(guī)范，為住宅安全權(quán)的保障提供了憲法依據(jù)。為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯人，偵查人員可以對被告人以及可能隱藏犯罪或者證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關(guān)的地方進行搜查。進行搜查時，必須向被搜查人出示搜查證。

《刑法》第二百四十五條規(guī)定如果非法實施了搜查他人身體、住宅或者非法侵入他人住宅的行為，處三年以下有期徒刑或者拘役。

《憲法》、《刑法》都對住宅安全權(quán)進行了限制性規(guī)定，但現(xiàn)行法律中，除全國人大及其常委會制定的法律之外，并無其他法律規(guī)范對住宅安全權(quán)進行規(guī)定，可見實踐中對住宅安全權(quán)采取了絕對法律保留的原則。這是基于住宅安全和人身自由緊密聯(lián)系，一旦住宅安全遭到侵犯人身自由便難以保障，因此同人身自由一般，適用絕對法律保留。

從《憲法》第39條的規(guī)范結(jié)構(gòu)來看，對住宅不受侵犯的限制規(guī)定是，“禁止非法搜查或者非法侵入”。這一限制性條款從“禁止非法”的表述中可以推導(dǎo)出簡單的法律保留，即對住宅的搜查和侵入可以通過法律或者基于法律的形式作出。

（2）限制通信自由和通信秘密的法律規(guī)定

《憲法》第四十條第二款規(guī)定，除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關(guān)或者檢察機關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M行檢查外,任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。

《刑法》第二百五十二條規(guī)定除郵政工作人員外，實施隱匿、毀棄或者開拆他人信件的行為，侵犯公民通信自由權(quán)利，情節(jié)嚴(yán)重的，處一年以下有期徒刑或者拘役；第二百五十三條第一款規(guī)定了如果郵政工作人員私自開拆或者隱匿、毀棄郵件、電報的將處二年以下有期徒刑或者拘役。

《刑事訴訟法》規(guī)定了偵查機關(guān)對危害國家安全、恐怖活動的犯罪嫌疑人的通信信息可以予以檢查。

《郵政法》規(guī)定了因為國家安全或者追查刑事犯罪的需要，可以檢查、扣留有關(guān)郵件并要求提供信息。

《郵政法實施細(xì)則》規(guī)定了任何單位或者個人均負(fù)有保護通信自由、通信秘密和郵政安全的責(zé)任，任何單位或者個人不得利用郵政業(yè)務(wù)進行相關(guān)違法活動。法院、檢察院依法沒收國內(nèi)郵件、匯款、儲蓄存款時，必須出具法律文書，在相關(guān)縣或縣級以上郵政企業(yè)、郵電管理局辦理手續(xù)。沒收進出口國際郵遞物品應(yīng)當(dāng)由海關(guān)作出決定，并辦理手續(xù)。

通過上述法條的規(guī)定，《憲法》明確列舉了通信檢查的特定事由和特定主體，將通信檢查的主體限定于“公安機關(guān)或者檢察機關(guān)”，這種條款在理論上屬于“加重法律保留”，即便立法機關(guān)也不得在其制定的法律中授權(quán)“公安機關(guān)或者檢察機關(guān)”以外的機關(guān)來做通信檢查。而實踐中其他部門法和《實施細(xì)則》對通信自由進行規(guī)定可以反映出通信自由適用相對法律保留而非絕對法律保留。

（三）通信自由和通信秘密的關(guān)系

通信自由，是指公民通過通訊工具來表達其意愿的自由；通信秘密，是指公民通過書信、電話、電報、傳真、郵件、電子郵件等現(xiàn)代通訊方式表達其意愿，不得被非法扣押、隱匿、拆閱、錄音、竊聽或采取其他方式獲取其內(nèi)容。

通信的自由，是人們參與社會生活、進行思想情感交流的必要手段，也是人們精神活動的一種重要類型，通常以預(yù)期的特定人為傳達對象而進行，傳達對象之外的他人無權(quán)也無法獲取通信內(nèi)容。由此，通信自由在邏輯上必然派生出或蘊含著通信的秘密這一權(quán)利。

通信自由與通信秘密，是憲法賦予公民按照自己的意愿，自由地與他人進行溝通，傳達信息，享有不向國家告知，國家不得非法獲悉其內(nèi)容的權(quán)利。其目的在于保障在通信過程中公民個人自由表達的內(nèi)容不被他人知曉。二者所保護的利益均是表現(xiàn)行為的自由與個人私生活的秘密，“既體現(xiàn)了國家對公民個人隱私權(quán)的保護，同時，它也是實現(xiàn)言論自由和思想自由的一個重要形式?！?/p>

通信自由與私生活秘密都是實現(xiàn)言論自由和思想自由的基礎(chǔ)，公民通過行使通信自由和通信秘密的權(quán)利，可以自由地進行社會交往，表達其意愿并按照自己的意志行動。對二者的保護存在著一定的交叉，但保護兩者自由的側(cè)重點與角度不同——前者強調(diào)公民表達其意愿的自由，后者更側(cè)重個人對公眾保持私人性格、行為和數(shù)據(jù)秘密的權(quán)利。即通信秘密保護的是通信的私密屬性，而通信自由保護的是通信私密屬性之外的其他利益。

根據(jù)《憲法》的規(guī)定，通信自由和通信秘密均采用“加重法律保留”的審查原則。同時二者從保護利益和目的角度而言相互依存不可分離，而通信自由采取了相對法律保留的原則，那么作為通信自由的邏輯延伸的通信秘密也應(yīng)當(dāng)適用相對法律保留的原則。（提醒：在論述通信自由和通信秘密三階段分析時，只需著重筆墨在“加重法律保留”即可）

但在實踐中，通信自由和通信秘密的范圍難以明確，部分信息存在通信信息外觀但不具有實質(zhì)的通信自由、通信秘密所保護的法益，因此根據(jù)二者范圍對不同的通信信息適用不同的法律保留原則。

有觀點認(rèn)為通信秘密的范圍大體上包括如下三個方面：首先，通信的內(nèi)容。即當(dāng)事人自由表達的意愿。郵政通信的內(nèi)容包括紙質(zhì)信件、匯款單附言等內(nèi)容；電信通信內(nèi)容包括電話、電報、電子郵件、語音尋呼、多媒體圖像等內(nèi)容。其次，與通信相關(guān)的資料。包括郵編、收件人、發(fā)件人、通信地址、郵戳?xí)r間等；電信通訊相關(guān)數(shù)據(jù)包括主叫號碼、被叫號碼、聯(lián)系時間、地點、次數(shù)、電子郵件網(wǎng)址、IP地址等。最后，通訊工具使用者的數(shù)據(jù)。即使用者的姓名、住址、證件號碼、通訊工具所有權(quán)的性質(zhì)、費用繳納情況等。

（四）通信自由和通信秘密保護范圍的學(xué)術(shù)爭議

關(guān)于通話記錄是否屬于通信自由和通信秘密保護范圍存在觀點爭議。一種觀點認(rèn)為，通話記錄是對通話行為有關(guān)信息的記錄，而不是對通話內(nèi)容的記錄，通話已經(jīng)結(jié)束則不致發(fā)生對通信自由的干涉。并且這類信息缺乏高度的秘密性，不屬于通信秘密的保護范圍。另一種觀點認(rèn)為移動用戶通信資料中的通話詳單清楚地反映了一個人的通話對象、通話時間、通話規(guī)律、通話費用等大量個人隱私或秘密，它們都是通信內(nèi)容的重要組成部分，應(yīng)當(dāng)落入該權(quán)利的保障范圍。

張翔老師認(rèn)為將通話記錄分為“通信內(nèi)容”和“非內(nèi)容的通信信息”兩種類型進行不同形式和程度的保護。只有“通信內(nèi)容信息”才需要受到《憲法》第40條第二款的“加重法律保留”的審查，必須符合《憲法》第40條第二句所規(guī)定的理由要件、主體要件和程序要件。而針對“非內(nèi)容的通信信息”的干預(yù)，則至少需要遵循相對法律保留以及比例原則等對基本權(quán)利限制的憲法約束。

李忠夏老師從憲法通信條款的制定目的出發(fā)分析，以確認(rèn)何內(nèi)容屬于通信自由和通信秘密的保護范圍。老師認(rèn)為通信的本質(zhì)是服務(wù)于溝通，因此制憲者制定通信條款的規(guī)范目的是為了保護“私人間的信息交換”，強調(diào)的是溝通的過程。只要把握住這一規(guī)范內(nèi)核，對“信息交換形式”的理解就可以與時俱進。因此“通信內(nèi)容”是屬于溝通領(lǐng)域的“通信”范疇，而通話記錄作為一種元數(shù)據(jù)，則屬于個人所擁有的一種信息，而非溝通本身。但并非所有形式的溝通，都屬于通信。有一些溝通是經(jīng)濟交易，而非私聊，其保護自然也不可同日而語。

同時李忠夏老師認(rèn)為張翔老師將通話記錄分為“通信內(nèi)容”和“非內(nèi)容的通信信息”兩種類型，進行不同形式和程度的保護，存在解釋學(xué)上的矛盾。理由有二。其一，內(nèi)容信息和非內(nèi)容信息的區(qū)分難以成立，將“通話記錄”界定為一種“非內(nèi)容信息”是一種誤解。通話記錄本身就包含了特定的“內(nèi)容”。事實上，并不存在無內(nèi)容之信息，信息本身均包含有特定內(nèi)容。其二，將通話記錄視為一種“通信”，納入通信秘密的保護范疇，但又將之與通信中的“內(nèi)容信息”相區(qū)分，不僅有明顯違反憲法文義之嫌，導(dǎo)致體系違反的成本過高，而且不符合“事物之本質(zhì)”，沒有看到通話記錄作為一種個人信息，與通信存在本質(zhì)不同。

二、體系定位

憲法分論——公民基本權(quán)利和義務(wù)論——公民基本權(quán)利分論——人身自由、住宅安全、通信自由（講義第199-202頁、211-213頁）

三、學(xué)習(xí)方法

在一個概念具有廣義狹義之分時，第一步一定是明確后面針對該概念的論述究竟采取廣義還是狹義，通信自由、住宅安全都屬于廣義的人身自由范疇，而教材、講義中所詳細(xì)論證的是狹義的人身自由，因此在適用法律保留原則上要有所區(qū)分。

通過本題的解釋角度，提醒各位學(xué)員在學(xué)習(xí)憲法時要培養(yǎng)并運用“應(yīng)然——實然”的思維方式，有時會存在應(yīng)然與實然的矛盾沖突進而引發(fā)思考，有時則利用應(yīng)然與實然相互印證的方式解決問題。

通信自由和通信秘密的關(guān)系問題建議大家仔細(xì)閱讀講義中的內(nèi)容，如需補充學(xué)習(xí)可以閱讀論文《通信權(quán)的憲法釋義與審查框架》和《數(shù)字時代隱私權(quán)的憲法建構(gòu)》。

四、問題點評

通過該提問可以發(fā)現(xiàn)學(xué)員閱讀講義和教材不仔細(xì)，有囫圇吞棗的嫌疑，既然當(dāng)前除憲法以外的部門法也對住宅安全權(quán)和通信自由、通信秘密進行規(guī)定、限制，便可以反證二者適用何種法律保留，否者這些法律規(guī)定都因違憲而無效，難道這些規(guī)定現(xiàn)行有效是因為合憲性審查的疏漏嗎？在此提出嚴(yán)肅批評！這個問題本不該成為一個問題。同時也反映學(xué)員思考問題未進行檢索查證，也未建立憲法學(xué)的體系思維，在解決憲法問題上仍然是片面、孤立的。建議學(xué)員抓緊時間理解消化知識，梳理憲法學(xué)體系，切勿因小失大，切勿執(zhí)著于把簡單問題復(fù)雜化的低效復(fù)習(xí)思路。

2023年6月16日

知行法學(xué)憲法小組