上艦即得黃金？直播打賞行為的法律性質(zhì)以及主播與用戶之間違約行為的法律分析
一、前言
近期某虛擬主播發(fā)布了滿月回的直播通知，并在通知中載明了“上艦即得小黃金”等字樣，引發(fā)了觀眾的廣泛關(guān)注。此后該主播2022年10月21日晚間的直播活動(dòng)中，在3.8萬粉的情況下達(dá)成了8000余艦長(zhǎng)的成就，但也由此衍生出了部分關(guān)于“貨不對(duì)板就退款”以及“主播會(huì)不會(huì)跑路”的爭(zhēng)議言論。
基于上述問題，本文將對(duì)直播打賞行為的性質(zhì)問題、獲得艦長(zhǎng)禮物后退款是否應(yīng)當(dāng)返還以及主播未能按承諾發(fā)放禮物是否違約等問題進(jìn)行分析。
前排提示：未成年人請(qǐng)勿參與直播打賞活動(dòng)！觀看直播請(qǐng)理性消費(fèi)，亦切勿因?yàn)樨潏D艦長(zhǎng)禮物而通過非法渠道辦理退款！
二、關(guān)于直播打賞行為的性質(zhì)問題
從司法實(shí)踐層面來看，目前學(xué)理界及司法判決中存在兩種觀點(diǎn)，即服務(wù)合同說與贈(zèng)與合同說，并分別存在不同的判決案例。
（一）服務(wù)合同說
用戶通過付費(fèi)的方式購買了主播所表演的才藝服務(wù)以及伴隨的艦長(zhǎng)回饋，該打賞不是無償?shù)?，也不是單方的，具有?duì)價(jià)性質(zhì)：用戶付費(fèi)獲得了主播的演出以及精神上的滿足同時(shí)主播獲得了金錢收益。但與一般的服務(wù)合同不同，直播打賞合同不具有強(qiáng)制性，用戶仍然可以通過免費(fèi)觀看的方式獲取到主播的表演服務(wù)。雙方的合同訂立流程可概括為：1.主播通過發(fā)布直播預(yù)告以及開播的形式，向用戶發(fā)出要約；2.用戶在了解主播所提供的直播表演內(nèi)容后，在平臺(tái)充值并購買禮物道具；3.用戶在觀看直播的過程中，通過打賞的形式發(fā)出愿意締結(jié)服務(wù)消費(fèi)合同的承諾，雙方之間的消費(fèi)合同關(guān)系成立。
（二）贈(zèng)與合同說
《民法典》第657條規(guī)定：“”贈(zèng)與合同是贈(zèng)與人將自己的財(cái)產(chǎn)無償給予受贈(zèng)人，受贈(zèng)人表示接受贈(zèng)與的合同。從此角度出發(fā)，直播打賞活動(dòng)不具備對(duì)價(jià)性，用戶僅是在觀看主播的表演后，出于對(duì)主播的欣賞從而無償進(jìn)行打賞，雙方并無訂立合同的合意，也無受到合同約束的意思表示。
僅從上述分析來看，兩種觀點(diǎn)均存在一定的合理性。但若放在目前討論的“通過直播打賞獲取艦長(zhǎng)禮物”的情景匯總來看，則雙方之間的關(guān)系更偏向于服務(wù)合同，其原因主要是：
用戶并非僅是無償?shù)拇蛸p，其打賞時(shí)希望獲得的對(duì)價(jià)除了主播的表演活動(dòng)以外，還期待獲取相應(yīng)的艦長(zhǎng)禮物。特別是在主播只有3.8萬粉絲的情況下，艦長(zhǎng)數(shù)量已經(jīng)突破8000名，艦長(zhǎng)比例明顯超出了平臺(tái)中的平均情況，可以推定存在較大數(shù)量的用戶是為了獲取艦長(zhǎng)禮物而上艦。
上述觀點(diǎn)，也同樣得到相關(guān)監(jiān)管文件的支持。2021年2月9日由國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室等7部委聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)直播規(guī)范管理工作的指導(dǎo)意見》中，在第5條規(guī)定了應(yīng)“依法依規(guī)引導(dǎo)和規(guī)范用戶合理消費(fèi)、理性打賞”并在第10條規(guī)定了“建立直播打賞服務(wù)管理規(guī)則，明確平臺(tái)向用戶提供的打賞服務(wù)為信息和娛樂的消費(fèi)服務(wù)，應(yīng)當(dāng)對(duì)單個(gè)虛擬消費(fèi)品、單次打賞額度合理設(shè)置上限，對(duì)單日打賞額度累計(jì)觸發(fā)相應(yīng)閾值的用戶進(jìn)行消費(fèi)提醒，必要時(shí)設(shè)置打賞冷靜期和延時(shí)到賬期。”從該意見的規(guī)定可以看出，相關(guān)部門目前也已將直播打賞行為定義為消費(fèi)行為，用戶與主播之間應(yīng)成立消費(fèi)服務(wù)合同關(guān)系。
而再從B站官方發(fā)布的《“航?；仞仭被?dòng)規(guī)范》也可以看出，雖然該規(guī)范中將艦長(zhǎng)禮物的性質(zhì)定義為“主播所贈(zèng)送的禮品”，但該禮品是基于用戶的打賞行為而發(fā)放的，并非主播無償?shù)?、單向地向用戶發(fā)放禮物，由此也可以進(jìn)一步印證用戶與主播之間存在雙務(wù)的消費(fèi)合同關(guān)系。
三、關(guān)于主播未能按約發(fā)放艦長(zhǎng)禮物是否構(gòu)成違約的問題
從上述分析可以看出，在用戶和主播之間存在互負(fù)義務(wù)的雙務(wù)消費(fèi)合同關(guān)系的前提下，用戶在履行打賞義務(wù)后，主播則應(yīng)按約提供相應(yīng)的服務(wù)及回饋。
在該主播發(fā)布的直播預(yù)告中，明確展示了“上艦即得小黃金”以及“上艦即得999足金吊墜”的字樣，并在直播過程中提及艦長(zhǎng)禮物為“大約1克左右”以及“周大福品牌”。主播的上述意思表示，應(yīng)構(gòu)成消費(fèi)合同的要約內(nèi)容，一旦用戶通過打賞的方式發(fā)出了承諾，則主播應(yīng)按期要約內(nèi)容按時(shí)且足額地履行。
《“航?；仞仭被?dòng)規(guī)范》第12條中，也對(duì)主播發(fā)貨的時(shí)間進(jìn)行了規(guī)定，要求主播應(yīng)在獲取用戶聯(lián)系信息后在活動(dòng)結(jié)束后的20個(gè)自然日內(nèi)一次性發(fā)放禮物；累計(jì)60個(gè)自然日未實(shí)際發(fā)放禮物的，視為主播違約，B站有權(quán)視情節(jié)輕重采取懲罰措施。
在此情況下，若主播未能按約履行的，則用戶有權(quán)根據(jù)《民法典》第577條的規(guī)定，要求主播承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或賠償損失等違約責(zé)任。在通過打賞獲取艦長(zhǎng)禮物的場(chǎng)景下，用戶可選的違約救濟(jì)措施則應(yīng)為要求主播按約發(fā)放禮物、要求主播補(bǔ)償或向平臺(tái)申訴等。若主播最終也沒有按約發(fā)放禮物時(shí)，則應(yīng)視該禮物對(duì)用戶打賞行為影響程度，參照買賣合同的違約救濟(jì)措施，申請(qǐng)解除消費(fèi)合同并退款。
四、關(guān)于申請(qǐng)未成年人退款后艦長(zhǎng)禮物是否應(yīng)當(dāng)返還的問題
再次提示：未能年人請(qǐng)勿參與直播打賞活動(dòng)！切勿為了獲取禮物而通過非法渠道辦理退款！
如《淺析“未成年人退款”制度的法律基礎(chǔ)及司法實(shí)踐》一文中所言，“未成年人退款”制度設(shè)立的根本原因在于：未成年人因其身體及智力尚未發(fā)育完全，不具備明顯辨別是非的能力，不具備完全民事行為能力。
《民法典》第19條規(guī)定：“八周歲以上的未成年人為限制民事行為能力人，實(shí)施民事法律行為由其法定代理人代理或者經(jīng)其法定代理人同意、追認(rèn)；但是，可以獨(dú)立實(shí)施純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力相適應(yīng)的民事法律行為?！睆脑摋l款可以看出，未成年人超出其年齡、智力所作出的民事行為需得到監(jiān)護(hù)人或法定代理人的追認(rèn)，這就意味著在直播打賞的情境下，一旦監(jiān)護(hù)人否認(rèn)或未追認(rèn)打賞行為，則平臺(tái)與未成年人之間締結(jié)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同無效，雙方的權(quán)利義務(wù)應(yīng)恢復(fù)至合同締結(jié)前的狀態(tài)。針對(duì)未成年人的退款問題，相關(guān)部門也陸續(xù)發(fā)布了若干規(guī)定。
在此情況下，若未成年人用戶在獲得艦長(zhǎng)禮物后，又辦理了未成年人退款的，則此時(shí)平臺(tái)及主播均應(yīng)退回用戶所充值的款項(xiàng)，而用戶基于打賞行為獲得的一切禮物或特權(quán)也均應(yīng)原狀退回。
另一方面，若用戶是基于非法占用艦長(zhǎng)禮物為目的，大額地、有組織地、性質(zhì)惡劣地辦理未成年人退款的，則將有可能涉嫌詐騙等刑事罪名。
