正當防衛(wèi)：正當防衛(wèi)一定制止不法侵害，制止不法侵害的不一定是正當防衛(wèi)。

行為存在違法性

一、成立條件：

起因條件：有一個不法侵害，將其制止。

不法侵害：侵害個人法益，如果單純針對一個侵害國家法益或社會法益的不法侵害，一般是不能進行正當防衛(wèi)。

Ⅰ不法侵害存在不法性；

eg：賣淫女與大媽，大媽砍賣淫女，賣淫女侵犯社會法益，大媽不構(gòu)成正當防衛(wèi)。

若，侵害國家法益同時侵犯個人法益，可以正當防衛(wèi)

eg：公交車搶方向盤，乘客正當防衛(wèi)制止。

Ⅱ不法侵害具備客觀性；

eg：1.司機開車不慎撞傷路人，司機不救助要跑（不作為的不法侵害），路人可以強制司機救。

2.甲乙一起走，乙看見狗熊欲射擊，甲看見是人狗蛋而勸阻乙，乙耳聾聽不見，甲被迫向乙大腿開槍，狗蛋幸免遇難。----甲的行為是正當防衛(wèi)（制止不法侵害）而非緊急避險（避免一種危險）。

無責任年齡的不法侵害；（小屁孩的）

無責任能力的不法侵害；

eg：精神病扇朋友耳光，朋友制止。--正當防衛(wèi)

重點：精神病患者或未成年人實施的不法侵害，如果不是嚴重危及人身安全的不法侵害，應(yīng)先采取避免措施，如果無法避免的時候，可以正當反擊，是正當防衛(wèi)行為。

p57頁下，狗咬人

CUG1.二郎神唆使哮天犬咬（人的故意的不法侵害）孫悟空，孫悟空一棒子打死---正當防衛(wèi)

2.二郎神睡著了（疏忽管理），哮天犬自己去咬（人的過失的不法侵害）孫悟空，孫悟空一棒子打死---正當防衛(wèi)

3.野狗咬（無人的不法侵害，單純危險）孫悟空，孫悟空一棒打死---緊急避險

4.武松打虎---緊急避險

Ⅲ不法侵害具有現(xiàn)實性

不法侵害必須現(xiàn)實存在而非假象

eg：幽會被打案，小芳父親睡覺發(fā)現(xiàn)窗外有黑影走來走起，老父親以為搶劫or盜竊，扔一顆磚頭打中，結(jié)果發(fā)現(xiàn)是小芳男朋友---不算正當防衛(wèi)，是假想防衛(wèi)

處理方式：1.假想防衛(wèi)不是故意犯罪

2.如果有過失是過失犯罪，無過失就是意外事件

二、時間條件

正在進行的不法侵害

事前防衛(wèi)--開始--侵害進行--結(jié)束--事后防衛(wèi)

事前防衛(wèi)、事后防衛(wèi)--防衛(wèi)不適時

設(shè)立防衛(wèi)裝置：

eg：我給我家院墻叉玻璃片，隔天有小偷翻院墻被劃傷--防衛(wèi)適時沒問題

時間方面√

限制方面：不能妨害公共安全，不能防衛(wèi)過當

eg：主人為防止偷蘋果，在路邊拉了一層電網(wǎng)，把小朋友電死了。--限度問題

不法侵害結(jié)束--防衛(wèi)過當

重點：昆山龍哥案：龍哥開寶馬走zing車到路遇余海明，余海明不讓道，龍哥拿砍刀砍余海明（戰(zhàn)略進攻階段），途中龍哥砍刀脫手落地，余海明搶到了刀，龍哥在搶回刀時被余海明捅了一刀（戰(zhàn)略相持階段），龍哥看大事不妙，逃回寶馬車，途中被余海明追砍，沒被砍中，最后龍哥死在草地上（戰(zhàn)略撤退階段）。

觀點1.余海明事后防衛(wèi)

司法解釋規(guī)則：不法侵害的結(jié)束包括兩項要素1.不法侵害行為結(jié)束

2.不法侵害的危險性解除，無反復的可能性

觀點2.從行為時一般人角度看待，龍哥跑回車可能是為了再取出一把刀，可能開車去撞，仍有反復可能性。就此，余海明砍你仍是適時的。

向龍哥salute！

eg：22年：甲暴力搶劫乙，乙反擊將甲推倒，甲倒時磕到了桌子角并且暈倒在地（不法侵害危險性解除），乙看到甲暈倒在地后，乙為泄憤，用板凳砸死甲。--事后防衛(wèi)，可以定故意殺人罪。

p59下至60上

財產(chǎn)犯罪的特殊情形：犯罪人即使取得財物，若被害人當場能夠取回財物，視為不法侵害尚未結(jié)束，可以進行適時正當防衛(wèi)。

ps.追小偷問題：

1.定性：①追財行為

• 追上小偷-打趴下-奪回財務(wù)----正當防衛(wèi)
• 小偷跑，主人追-沒追上的時候小偷摔倒-小偷摔傷----不是正當防衛(wèi)，也無罪--主任追小偷是合法行為，不具備違法性

②扭送行為

• 扭送是公民合法權(quán)益，但有條件：必須以暫時控制小偷的人身自由，交給司法機關(guān)為目的 ，不能夾帶私貨。

③不法侵害行為

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eg：小偷跑，主人追，雨天路滑，小偷摔死了

1.行為定性：

追財、扭送，合法行為---主人直接無罪

不法侵害行為，如主人拿著武器追，小偷逃命---危害行為√，介入因素：小偷摔倒（不異常）--與狼牙棒有因果關(guān)系，主人要故意傷害致人死亡

若，小偷跑，主人追，主人摔死，主人追的死結(jié)果無需算到小偷頭上---小偷逃跑行為不是危害行為（因果關(guān)系）

2.因果關(guān)系問題↑

3.作為義務(wù)

小偷跑主人追，小偷跳河快淹死了，主人有沒有救助義務(wù)？

看主人追趕行為有沒有給小偷造成了緊迫危險，小偷是不是被迫跳河。

• 若主人拿狼牙棒窮追不舍，小偷被迫跳河--主人有救助義務(wù)
• 若小偷距離主人有兩百多米，仍選擇跳河，小偷自陷風險--主人沒有救助義務(wù)

ps：判斷主人有無救助義務(wù)時無需考慮主人行為定性。

時間條件總結(jié)：防衛(wèi)不適時時怎么辦？

1.故意為之定故意犯罪，過失為止定過失犯罪，過失都沒有的話是意外事件

三、意思條件

Ⅰ偶然防衛(wèi)：

辨認：1.故意型

eg：乙想殺死丙，正要開槍是，被窗外甲開槍打死，甲未意識到乙想殺人，甲只有殺乙的故意，經(jīng)事后查明，若當時甲未將乙打死，乙就會將丙打死。

偶然防衛(wèi)特點：主客觀不一致

制止不法侵害的時候未意識到

觀點展示：防衛(wèi)認識不要說--客觀打勾，主觀不要求--甲成立正當防衛(wèi)

方位認識必要說--客觀打勾，主觀打勾--甲不成立正當防衛(wèi)--定罪：甲故意殺人罪成立--討論故意殺人罪不構(gòu)成既遂：死亡事實存在、價值評價并非壞結(jié)果（制止了故意殺人的不法侵害）--故意殺人罪（未遂）

少數(shù)說中的少數(shù)--故意殺人罪既遂--少數(shù)不考慮

2.過失型

eg：乙要殺丙，正要開槍的時候，乙被甲爆頭，甲在擦槍，不慎把乙打死。

客觀要件：√

主觀要件：×

觀點展示：防衛(wèi)意識不要說--成立正當防衛(wèi)

防衛(wèi)意識必要說--不成立正當防衛(wèi)定罪--過失致人死亡：1.過失行為√2.實害結(jié)果（事實判斷：√；價值評價：并非壞結(jié)果）×--甲不成立過失致人死亡罪--甲無罪

總結(jié)偶然防衛(wèi)和假想防衛(wèi)：

相同點：在制止不法侵害都不做到做到主客觀一致

區(qū)別：偶然防衛(wèi)在客觀制止了不法侵害，主觀沒有防衛(wèi)認識；結(jié)論：觀點展示

假想防衛(wèi)在客觀上不存在不法侵害，在主觀以為存在防衛(wèi)認識；結(jié)論：有過失定過失犯罪，無過失定意外事件。

Ⅲ防衛(wèi)挑撥

甲欲侵害乙，故意挑釁乙，使乙侵害自己，然后以正當防衛(wèi)的借口加害乙，這時正當防衛(wèi)無效。對正當防衛(wèi)不能進行正當防衛(wèi)

Ⅳ相互斗毆

搶著買單打起來了，甲打死了乙，雙方屬于不法侵害對待不法侵害

結(jié)論一：斗毆無防衛(wèi)

結(jié)論二：斗毆有承諾