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過失的共同正犯丨刑法問答

2023-08-18 19:47 作者:知行法學 0人讀過 | 我要投稿

前言

共同犯罪部分屬于刑法知識的深水區(qū)，在部分問題的理解上也確實有難度。是否承認過失的共同正犯就是一個極具爭議的問題，許多學者們基于區(qū)分制的前提下展開討論，也有學者根據單一制對此問題進行探討（基于復習的經濟性不作展開）。就是否承認過失的共同正犯，可以聯系后面共犯的處罰根據以及共犯從屬性學說選擇一種立場進行學習。

問題

1.如何理解“認定是否成立共同正犯的重要關鍵在于是否適用部分實行全部責任的原則”？共同正犯的成立條件不應該是客觀上有共同行為的事實，主觀上有共同行為的意思嗎？以及對這一部分整體如何理解？

2.對于第（2）段的理解是否可以這樣說：如果有意思聯絡說明存在故意，則無所謂過失的共同犯罪，所以構成過失共同犯罪，所以共同必須是客觀上判斷的共同？

3.對于4.-（4）應該如何理解？為什么不承認過失的共同正犯就不可能分別處罰？是因為共同的過失行為造成了法益侵害，而單獨剝離任何一人都難以達成完整的因果流程嗎？

解答

一、問題本身

（一）共同正犯的“共同性”（針對問題二）

1、理論爭議

在區(qū)分制下要判斷二人以上一起實施犯罪是否成立共同正犯，首先要明確二人以上的行為需要在哪些方面共同。我國刑法學界就這種“共同性”要求，主要存在犯罪共同說和行為共同說兩大派學說。而犯罪共同說內部又分為完全犯罪共同說與部分犯罪共同說。

（1）完全犯罪共同說

完全犯罪共同說認為，共犯是數人共同實施特定的一個犯罪，由此各個共犯人的罪名必須具有同一性。進而共同正犯在客觀行為和主觀責任上需要具備“復制粘貼”式的高度相似性，具體來說需要行為人之間在客觀上有共同的法益侵害行為，主觀上有就實施特定犯罪的意思聯絡（相互認識到犯罪事實，有共同的犯罪故意）。從理論上看，基于完全犯罪共同說對于共同正犯共同性的要求，在共犯從屬性理論上需要以極端從屬性學說（可罰的共犯以正犯同時具備不法和責任為前提）相配套，而極端從屬性學說的不合理性也較為明顯。從指導案件的處理來看，完全犯罪共同說沒有辦法合理解決數個行為人共同實施客觀上性質相同而程度不同的犯罪行為的處罰問題。典型的是，甲乙兩人分別以殺人故意和傷害故意共同導致丙死亡的場合，而無法查明具體是由誰的行為導致丙死亡。如果堅持完全犯罪共同說，就會認為甲乙不成立共同犯罪，只能分別單獨定罪，那么會導致甲乙對于丙的死亡結果都不負責，而這一結論難以令人接受。

（2）部分犯罪共同說

部分犯罪共同說認為，即使就不同犯罪而言，也可以在兩罪的構成要件重合的限度內成立共同正犯。部分犯罪共同說同樣存在缺陷。首先，就上述案例的處理而言，部分犯罪共同說仍然存在疑問。首先，部分犯罪共同說面臨對于甲乙是在普通的故意傷害罪的限度內成立共同正犯，還是在故意傷害（致死）罪的限度內成立共同正犯存在疑問。如果認為甲乙在普通的故意傷害罪的限度內成立共同正犯，同樣會導致丙的死亡結果無人負責的問題。而如果認為甲乙在故意傷害（致死）罪的限度內成立共同正犯，則無法與部分犯罪共同說所要求的共同故意相協調。因為在該案中，甲乙并沒有對于丙的死亡的共同故意。其次，部分犯罪共同說不能解決具有重罪故意的行為人沒有直接造成重罪的案件。例如，甲乙分別抱著殺人故意和傷害故意對丙開槍，結果乙射擊的子彈導致丙死亡。即使認為甲乙在故意傷害（致死）罪的范圍內成立共同正犯，對于甲的責任的認定仍存在疑問。對于甲既不能認定為故意殺人罪的共同正犯，也不能認定為故意殺人罪的單獨犯。最終具有殺人故意的甲成立故意殺人未遂，而乙成立故意傷害（致死）罪，導致對甲的處罰反而可能輕于乙。最后，部分犯罪共同說不能解決部分行為不獨立構成犯罪的情形。例如，甲以使乙強奸丙的意思對丙實施脅迫行為，而乙利用該脅迫對丙實施了搶劫行為。按照部分犯罪共同說的觀點，由于甲乙的行為在構成要件范圍內不存在重合之處，甲與乙不成立共同正犯，只能分別單獨定罪，而乙因為沒有實施脅迫行為只能成立盜竊罪或者搶奪罪。這一結論存在疑問。

（3）行為共同說

行為共同說基于因果共犯論，認為共犯是通過共同實施“行為”來實現各自的犯罪，共犯最終是對自己的犯罪行為承擔罪責。共犯的可罰性源于行為人利用他人擴張了自己的因果影響力的范圍。行為的不法是客觀的、連帶的，責任則是主觀的、個別的。因此，共犯者之間的罪名不要求具有同一性，也不要求共犯人之間存在共通一致的犯罪故意。只要求行為人之間存在共同的參與行為，存在參與意識。

總而言之，完全犯罪共同說因其明顯的不足，現已日趨式微，主要的爭議存在于部分犯罪共同說和行為共同說之間（部分犯罪共同說與行為共同說的分歧從根本上來說，可以歸結到行為無價值與結果無價值的分歧，即對于違法性來源的認識，是否肯定人的不法），而由部分犯罪共同說和行為共同說則分別延伸出否定過失的共同正犯的否定說以及承認過失的共同正犯的肯定說?！緟⒖伎?37-541頁】

2、對我國刑法第25條的理解

部分犯罪共同說和行為共同說對共同正犯“共同性”的理解本身都具有一定合理性。但是從刑法教義學的角度，上述理論都需要以我國現行刑法為支撐，這就涉及對我國刑法第25條的解釋。能否從我國刑法第25條解釋出立法者對過失的共同正犯的肯定態(tài)度是關鍵所在。

根據上述不同理論對共同正犯“共同性”的理解，如果采部分犯罪共同說，從我國刑法第25條得出否定過失的共同正犯的結論并不存在困難。首先，從字面理解第25條第一款“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，就直接否定過失的共同犯罪；其次，第二款前半段也明確對于共同過失犯罪不以共同犯罪論處；最后，第二款后半段進一步表明對過失的共同犯罪作為單獨犯分別處罰。

張明楷老師站在以行為共同說為基礎的肯定說的立場，對我國刑法第25條可作如下理解（對楷六第545頁提出的四種可能的解釋的一種整合）：

首先，將第25條第一款“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”的“共同故意犯罪”理解為“共同有意識的犯罪”?；谛袨楣餐f，對于此處的故意作不同于刑法第14條對故意的解釋，不是指行為人對于行為性質及其危害結果的知和欲，不是限定在犯罪故意的聯絡，而是只要就共同實施引起法益侵害的不法行為具有一般意義的意思聯絡即可，只需要認識到自己在參與他人的行為。因為一般意義的意思聯絡也完全能夠起到相互促進、強化對方不履行結果回避義務的作用?！緟⒖伎?44頁】

其次，認為第25條第二款“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處”明確提到“二人以上共同過失犯罪”。認為該表述表明了立法者對過失的共同正犯客觀現象的認同，肯認過失的共同正犯的存在，只是在處罰上不作為共同犯罪處理。同時，對于過失的教唆犯和幫助犯不予處罰。

最后，將第25條第二款后半段“應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰”理解為對過失的共同正犯的處罰方式，即在采取“部分實行，全部責任”原則的基礎上，對行為人分別定罪處罰?！緟⒖贾v義第147頁；楷六第545頁】

（二）承認過失的共同正犯的必要性（針對問題三）

理論的爭議最終是要服務于劃定適當的處罰范圍，對具體案件得出妥適的處理結果。針對無法查明的案件，承認過失的共同正犯能夠令案件得到妥當的處理，彌補處罰漏洞（對于該種情況的處罰必要性的論證則是另外的問題）。例如，典型的甲乙兩人相約在窗臺上比賽扔飛鏢，以遠處5米左右的靶盤為目標，每人輪流扔三次，結果其中一人的飛鏢扎中了路過行人丙的太陽穴，導致丙當場死亡。然而事后無法查明是甲乙二人何者扔出的飛鏢導致的丙死亡。如果不承認過失的共同正犯，不按照“部分實行，全部責任”的原則處理，而將甲乙兩人按照單人犯罪單獨處理，只能根據“存疑時有利于被告”的原則，死亡結果均不能歸結到甲乙任何一人的頭上，而過失犯罪并不處罰未遂犯，最終對于甲乙都只能作無罪處理。反之，如果肯定過失的共同犯罪，對甲乙則分別按照過失致人死亡罪定罪處罰。

（三）歸責原則對過失的共同正犯的反向證成（針對問題一）

以適用“部分實行，全部責任”的歸責原則來論證過失共同犯罪存在的合理性，似乎有循環(huán)論證的嫌疑。對此，需要明確的是適用該原則的情形是否僅僅指向共同正犯的場合（該原則的適用情形與共同正犯的情形是否具有唯一對應性），如果對該問題持肯定態(tài)度，在無法確定某情形是否屬于共同正犯，則可以依照該情形是否應當適用“部分實行，全部責任”原則進行反證。這并非陷入循環(huán)論證的陷阱，問題的重心也轉移到了過失的共同正犯場合是否需要適用“部分實行，全部責任”原則的判斷上。

關于過失的共同正犯場合有必要適用“部分實行，全部責任”原則，主要基于以下三點理由：其一，從前述對于無法查明的過失共同犯罪案件的處理來看，有必要適用“部分實行，全部責任”的原則，使行為人甲乙兩人對于丙的死亡承擔責任；其二，從與無法查明情況下的同時犯的處理相協調的角度來看，相較于完全沒有意識到他人參與的二人以上同時進行的過失犯罪行為，有意識地相互參與到對方的過失犯罪行為的行為人的可譴責性更高，如果不采用“部分行為，全部責任”原則，對兩種情形作相同處理，即對行為人均作無罪處理，并不合適；其三，共同正犯場合適用“部分實行，全部責任”原則的理論根據在于因果共犯論。在過失共同犯罪的場合，數個行為人完全可以存在相同的結果回避義務而共同造成結果，該結果完全能夠歸屬于數個行為人的行為，而有“部分實行，全部責任”原則的適用。根本上來說，還是由于從因果共犯論角度上看，過失的共同犯罪與故意的共同犯罪具有本質上的一致性（具有不法的連帶性），才有“部分實行，全部責任”的適用，而適用該原則的表象可以作為承認過失共同正犯的論據之一。

二、體系定位

刑法總論——犯罪論——特殊犯罪形態(tài)——共同犯罪——過失的共同正犯

三、學習方法

對于是否承認過失的共同正犯，刑法理論由對于共同犯罪“共同性”理解的不同，進一步延伸出針對過失的共同正犯的肯定說與否定說。就目前主要學習張明楷老師的知識體系的背景下，可以按照張老師的觀點進行學習，并以此處理相關案例，也能和法考的知識有所銜接。

四、問題點評

共同犯罪部分屬于刑法知識的深水區(qū)，在部分問題的理解上也確實有難度。是否承認過失的共同正犯就是一個極具爭議的問題，許多學者們基于區(qū)分制的前提下展開討論，也有學者根據單一制對此問題進行探討（基于復習的經濟性不作展開）。就是否承認過失的共同正犯，可以聯系后面共犯的處罰根據以及共犯從屬性學說選擇一種立場進行學習。

2023年7月9日

知行法學刑法小組