私法自治只有在法秩序承認(rèn)的行為類型中才有可能形成，此行為就是法律行為。法律行為是達(dá)成私法自治的手段。意思表示是法律行為的核心，是指表意人將自己企圖發(fā)生的一定私法上法律效果的內(nèi)心意思，用一定的方式表達(dá)于外部的行為。法律行為的本質(zhì)特征要求表意人表現(xiàn)于外部的意思與其內(nèi)心的真實(shí)效果意思一致，即意思表示健全。意思表示瑕疵，是與意思表示健全相對應(yīng)的一個(gè)概念，指因行為人的意思欠缺而影響意思表示的效力，是表意人因受到內(nèi)力與外因的雙重影響而產(chǎn)生出的一種內(nèi)在意思與外在表示的脫節(jié)。
　　對于意思表示瑕疵的表現(xiàn)形式，各國民商法規(guī)定不完全相同。大陸法系意思表示瑕疵一般包括意思表示虛假、真意保留、表示錯(cuò)誤、欺詐、脅迫、戲謔行為和重要性質(zhì)的錯(cuò)誤7種表現(xiàn)形式。英美法系國家在其傳統(tǒng)上不以成文法制定，通常是以判例的形式對意思表示瑕疵的狀態(tài)進(jìn)行規(guī)范和制約，大致分為錯(cuò)誤陳述、錯(cuò)誤、脅迫和不當(dāng)影響。我國沿襲了大陸法系對意思表示的立法，在合同法和民法通則中進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定。對意思表示瑕疵的規(guī)定主要有:欺詐、脅迫、重大誤解、乘人之危、顯失公平、以合法形式掩蓋非法目的等。如果表意人表示于外部的意思與其內(nèi)心的真實(shí)意志不一致，意思表示存在瑕疵，該法律行為的效力就會(huì)受到影響。意思表示是否健全對于法律行為是否有效起著關(guān)鍵的作用，所以研究意思表示瑕疵很重要。
　　一、意思表示瑕疵的基本類型及缺陷
　　欺詐、脅迫及其缺陷
　　我國現(xiàn)行法律規(guī)定的欺詐行為，是指當(dāng)事人故意以提供錯(cuò)誤信息如編造虛假、歪曲的事實(shí)，或者故意隱瞞其負(fù)有告知義務(wù)的任何事實(shí)真相或者通過其他任何計(jì)謀、騙局和手段而誘使表意人陷于錯(cuò)誤作出意思表示的行為；脅迫是有意告知未來的不利后果使表意人產(chǎn)生恐懼而作出意思表示。欺詐行為多為一方當(dāng)事人作出，撤銷權(quán)行使的范圍較小，不利于現(xiàn)實(shí)中諸多問題的操作處理。民法通則第五十八條規(guī)定，一方欺詐與脅迫使對方欠缺真實(shí)意思從而導(dǎo)致的民事行為無效。1999年合同法對民法通則第五十八條作了改動(dòng)，規(guī)定只有脅迫作出的行為損害到國家利益時(shí)才無效，其他的為可撤銷?？墒聦?shí)上這種規(guī)定違背了一切民事主體平等的原則，而且增加了司法實(shí)務(wù)中的操作困難。
　　顯失公平、乘人之危及其缺陷
　　一般傳統(tǒng)民法立法時(shí)，基本是把顯失公平與乘人之危合在一起稱為“暴利行為”，我國民法通則是把乘人之危與顯失公平分開規(guī)定。梁慧星教授認(rèn)為:“我國現(xiàn)行法上的乘人之危與顯失公平，共同本質(zhì)在于雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)顯失均衡。”{1}它們的差別就是，顯失公平不要求主觀要件，只需要有顯失均衡的后果；而乘人之危是利用對方所處的不利情況。在法律效果上，顯失公平被規(guī)定為可撤銷，乘人之危被規(guī)定為無效。這種區(qū)分理論上是有一定道理的，但實(shí)踐中不易正確運(yùn)用，比如冬天，母子倆到結(jié)冰的湖面玩耍，小孩不小心從薄冰處滑落水中，大家都不救。孩子的母親說，誰救孩子一定重謝。有人提出以其母所開的10余萬元的大眾車為代價(jià)，其母無奈答應(yīng)。如果在救人之后，孩子的母親再根據(jù)乘人之危主張無效，以后再碰到此類事，若無人出手相救，怎么辦？
　　重大誤解及其缺陷
　　重大誤解主要是指當(dāng)事人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)訂立的合同，是我國民法通則自創(chuàng)的概念。重大誤解可以是由于雙方當(dāng)事人任何一方的原因造成的，表意人自身的認(rèn)識(shí)和表達(dá)錯(cuò)誤與相對人由于無意致意思表示不真實(shí)都可促成重大誤解。而在傳統(tǒng)民法的意思表示中錯(cuò)誤和誤解是有嚴(yán)格區(qū)分的，誤解是相對人對表意人的意思表示內(nèi)容理解有錯(cuò)誤，針對的是相對人，而錯(cuò)誤是表意人在認(rèn)識(shí)不正確或者不知的情況下，非故意的表示與意思偶然不一致，針對的是表意人。誤解也可以稱為被動(dòng)型的錯(cuò)誤，是相對人對表意人意思表示的理解，不包括因相對人對法律條文及客觀事實(shí)的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而導(dǎo)致意思表示瑕疵。民法通則中的重大誤解沒有規(guī)定是哪一方的誤解，不管是哪一方的、對什么的誤解都?xì)w入其門下，實(shí)際上是一個(gè)較為成功的開拓，但合同法卻沒有繼承這一規(guī)定。其次，我國的重大誤解以造成重大損失為條件，脫離了意思表示瑕疵制度的主旨實(shí)際是保護(hù)意思自由，這一規(guī)定使得立法的意圖變得有些模糊。
　　以合法形式掩蓋非法目的以及惡意串通的概念及其缺陷
　　以合法形式掩蓋非法目的，就是當(dāng)事人在行為的外在表現(xiàn)形式上并不違反法律，是通過實(shí)施表面上合法的行為來掩蓋其不合法的真實(shí)目的，當(dāng)事人的真實(shí)意圖非法。
　　我國對惡意串通立法的原因是保護(hù)國家、集體或第三人的利益，但也有學(xué)者如梁慧星教授認(rèn)為：惡意串通非法律概念，{2}認(rèn)為這是傳統(tǒng)民法的虛偽表示，與意思表示瑕疵制度維護(hù)意思自由的目的是不同的。虛偽表示是指當(dāng)事人通過實(shí)施形式合法的行為掩蓋其真實(shí)的非法目的，即當(dāng)事人在行為的外在表現(xiàn)形式上不違反法律規(guī)定，但當(dāng)事人的真實(shí)意圖不是這個(gè)外在形式，是以這個(gè)形式掩蓋和達(dá)到其真實(shí)的非法目的。虛偽意思表示又稱雙方虛偽意思表示，與單方虛偽意思表示(真意保留)相對。虛偽表示包括不可缺少的三個(gè)要件，即表意人與相對人通謀，表意人完成了意思表示從而意思表示客觀存在，表意人內(nèi)心效果意思與表現(xiàn)出來的表示意思不一致。
　　二、意思表示瑕疵制度缺陷的成因
　　在意思表示瑕疵基本類型的規(guī)范當(dāng)中，我國的理論研究領(lǐng)域既缺少引入之前的理論積累，在引入之后又沒有積極地對該制度是否滿足現(xiàn)實(shí)需求進(jìn)行探索，使得我們既沒有完全理解意思表示瑕疵的基本類型，又缺乏對該制度本土化的現(xiàn)實(shí)理解。
　　回顧我國近代民法，就會(huì)發(fā)現(xiàn)從概念體系到制度體系轉(zhuǎn)化一開始就是以德意志法系模式為基礎(chǔ)的。從我國法律移植的歷史看，意思表示理論是通過三條路徑進(jìn)入到中國的：第一，直接承受德國法。清末法律變革編制的民律草案以及1930年制定的民法典中表明，意思表示理論基本上是原原本本地移植到中國。第二，全面接受前蘇聯(lián)法。前蘇聯(lián)法律的基本概念體系也來源于德意志法系（但經(jīng)過計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的洗禮和改造，大大限縮了公民的自治空間），而建國后我國民法在全面承受了前蘇聯(lián)法學(xué)的同時(shí)，再次間接地承受德國法。第三，承襲日本法學(xué)。日本明治維新后的法制現(xiàn)代化是很成功的，而我們無論在清末的變法維新還是民國時(shí)期的六法全書的制定過程中，在很大程度上承襲了日本法學(xué)。
　　改革開放后，我國的法制建設(shè)進(jìn)入加速發(fā)展時(shí)期。也就是在這個(gè)時(shí)期，我國民法明確地引入了意思表示這一概念術(shù)語，如民法通則第五十五條。遺憾的是在法律上沒有作出明確的定義，在解釋上以立法意圖為依據(jù)，嫁接了德國民法學(xué)上的一般理解。但是由于要物行為中，除了意思表示之外，還需標(biāo)的物的給付：在登記行為中，除了意思表示之外，還需履行登記行為，法律行為才能生效，{3}因此學(xué)者才轉(zhuǎn)而接受意思表示是法律行為構(gòu)成要素的觀點(diǎn)。中國自古以來都存在重視刑法而忽視民法的歷史傳統(tǒng)，中國法制史從另外的角度看可以說是一部刑法史。即使是到了現(xiàn)代，這一特征仍然依稀可見。我們所背負(fù)的忽視民法的歷史傳統(tǒng)無論如何都是造成我國當(dāng)前民法建設(shè)相對滯后的一個(gè)因素，而民法建設(shè)的滯后性又間接地影響了意思表示瑕疵規(guī)范的完整性與精確性。
　　三、我國意思表示瑕疵問題的解決途徑
　　借鑒兩大法系意思表示瑕疵類型制度
　　1.借鑒戲謔表示的規(guī)定。
　　我國民法中沒有戲謔表示的概念，現(xiàn)在很多人認(rèn)為戲謔表示的當(dāng)事人根本沒有設(shè)立法律關(guān)系的意向，是典型的意思表示缺失，筆者認(rèn)為值得商榷。戲謔表示僅僅是它的內(nèi)在意思與表示不相符合，并不是說沒有表示。在現(xiàn)實(shí)生活中有很多類似的戲謔性表示，如果認(rèn)為此類的意思表示全部不能成立，將明顯不利于對相對人利益的保護(hù)。比如，李男和張女是同事，在同一間辦公室辦公，張女明知李男對玫瑰花粉過敏，仍讓李男給自己買玫瑰花。張女對李男說:“你如果買玫瑰花送給我，我就嫁給你?！崩钅挟?dāng)真買了，差點(diǎn)喪命。如果此時(shí)認(rèn)定張女欠缺意思表示造成對于李男的意思表示為無效，那么對于差點(diǎn)喪命的李男來說是絕對的顯失公平，而現(xiàn)實(shí)里這樣的例子不勝枚舉。德國民法典原則上對戲謔表示這樣的非誠意表示的法律效果作無效的規(guī)定。筆者認(rèn)為，一概而論并不科學(xué)，雖然其與當(dāng)時(shí)德國尊重人的個(gè)人意志，崇尚意思自治的大時(shí)代背景有著不可分割的密切聯(lián)系，但這樣的結(jié)果卻忽視了民法所要求的客觀上的公平性。事實(shí)上德國民法典中認(rèn)為非誠意表示無效的規(guī)則認(rèn)定，很多大陸法系學(xué)者其中也包括德國本國的學(xué)者都是不認(rèn)同的，并且德國的實(shí)際判例也不再對非誠意的意思表示行為都判定無效，開始有了判定其有效的判例出現(xiàn)。在臺(tái)灣地區(qū)，學(xué)者對這一非真意表示原則上看做真意保留的一類情況。如果相對人明知無效，此時(shí)表意人須證明其相對人明知其不是出于真實(shí)意思，也要證明其表示時(shí)是沒有誠意的。目前，若還堅(jiān)持所有的非誠意表示全部無效，顯然有違公平，也是不符合現(xiàn)狀的。筆者認(rèn)為將非誠意表示視作真意保留之下的一種意思表示，就是說把無效當(dāng)做例外，但證明其表示無效的舉證責(zé)任應(yīng)該在表意人，這樣可以避免類型過多或類型交叉導(dǎo)致種類不明。
　　2.借鑒心里保留規(guī)定。
　　心里保留又叫真意保留，是表意人完全知道自己內(nèi)心的真實(shí)想法和外在表現(xiàn)不相同，故意隱藏真正需要的效果意思，雖作出了明示或者默示的意思表示卻不想讓意思表示生效，不想自己的真實(shí)想法讓他人誤解。原則上德國、日本等大陸法系各國民法都規(guī)定真意保留為有效，可當(dāng)相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道表意人故意作不真實(shí)的意思表示時(shí)，則認(rèn)定為無效。原則上是以表示主義為主要判斷依據(jù)，而對以維護(hù)表意人的真意作為例外的規(guī)定加以特殊的認(rèn)定和保護(hù)。真意保留的表意人已經(jīng)意識(shí)到自己的意思表示將會(huì)被相對人理解和生效。我國可以借鑒此規(guī)定，考慮在保護(hù)交易安全的情況下，兼顧表意人，規(guī)定以有效為主，以無效為例外。對真意保留的外部效力即當(dāng)事人之外的第三人的效力應(yīng)怎么認(rèn)定呢？各國都是以善意取得或者其他民法的制度來解決。對此，筆者認(rèn)為應(yīng)加以明文規(guī)定。因比較嚴(yán)格的適用條件和適用范圍是每個(gè)制度所必須有的品質(zhì)，對此作出規(guī)定，在實(shí)際操作和理論上都會(huì)比較完整和有益。
　　3.借鑒不當(dāng)影響的規(guī)定。
　　不當(dāng)影響是英美法系的概念，主要指當(dāng)事人一方由于受到不當(dāng)?shù)膲毫?、?qū)使，使其意思表示出現(xiàn)瑕疵。不當(dāng)影響引起的交易是可以撤銷的。不當(dāng)影響主要分為兩類：一類是實(shí)際上的不當(dāng)影響，如作出意思表示的程序、時(shí)間、地點(diǎn)不合適；一類是推定的不當(dāng)影響。如上下級之間、醫(yī)生與病人等訂立的有關(guān)財(cái)產(chǎn)、金錢的合同。不當(dāng)影響是不同于欺詐、脅迫、乘人之危和顯失公正的。欺詐與不當(dāng)影響的區(qū)別主要在產(chǎn)生后果的方式不同，不當(dāng)影響中使用的是不當(dāng)?shù)膲毫蛘哒f服，欺詐使用的是欺騙；不當(dāng)影響與脅迫的區(qū)別主要是手段和客體的不同，不當(dāng)影響是一方當(dāng)事人濫用對另一方當(dāng)事人的影響或者勸告為手段，脅迫主要以現(xiàn)時(shí)或?qū)硪欢〞?huì)采取的威脅、行為為手段；不當(dāng)影響影響的客體是人的心理和精神，脅迫侵害的客體是人身和財(cái)產(chǎn)；脅迫是直接、外露的行為，而不當(dāng)影響是間接、隱晦的行為。不當(dāng)影響與乘人之危的區(qū)別系是否以一方當(dāng)事人處于危難境地或急迫需要為必要條件，若是則為乘人之危，且乘人之危在影響當(dāng)事人自主意思表示的程度上比不當(dāng)影響嚴(yán)重。不當(dāng)影響與顯失公正的區(qū)別主要體現(xiàn)在價(jià)值上，不當(dāng)影響是為確保當(dāng)事人在作出意思表示時(shí)能自由表達(dá)其真實(shí)的意思，顯失公正的目標(biāo)是限制當(dāng)事人獲得法律許可的利益。不當(dāng)影響中受不當(dāng)影響的一方當(dāng)事人往往還有獨(dú)立的意識(shí)，只是意志薄弱、礙于情面另有它圖而為意思表示，危害程度較小，可以賦予適當(dāng)限制的撤銷權(quán)。我國現(xiàn)有法律對因純粹精神上或者心理上的誘因、壓力作出的意思表示瑕疵問題還沒有救濟(jì)措施。所以不當(dāng)影響和其他意思表示瑕疵都有不同之處，不能被其他意思表示瑕疵制度所取代。而我國現(xiàn)實(shí)中確實(shí)存在著一方利用其特殊職權(quán)、身份、地位等給對方施加不當(dāng)影響、壓力，使對方在喪失自主自愿的情形下作出瑕疵意思表示的情形，我國民法可以借鑒不當(dāng)影響規(guī)定中的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。
　　完善我國意思表示瑕疵類型制度
　　1.對欺詐、脅迫意思表示瑕疵類型的完善。
　　民法通則第五十八條規(guī)定基于脅迫而為的民事法律行為無效。合同法對民法通則進(jìn)行了必要的限定，除了該脅迫作出的行為損害到國家利益無效外，其他脅迫所為的法律行為被規(guī)定為可以撤銷的民事法律行為。這樣的規(guī)定不僅與自羅馬法以來的民法理論不符，也與其他各國的立法體例相異，更增加了司法和裁判實(shí)務(wù)領(lǐng)域中的操作難度，應(yīng)統(tǒng)一將受脅迫所為民事行為規(guī)定為可撤銷的民事行為。
　　若將因欺詐、脅迫意思表示所為的行為統(tǒng)一規(guī)定為可撤銷，那么對于第三人而言，因撤銷基于欺詐行為作出的意思表示的法律行為不能對抗善意第三人，而撤銷因脅迫所為的意思表示之法律行為可以對抗善意第三人。因?yàn)槊{迫較之于欺詐而言，對于私法的自愿原則和意思表示真實(shí)原則的危害過于嚴(yán)重，從法律價(jià)值的選擇和排序上，立法者需要在交易安全和維護(hù)當(dāng)事人自由意思之間進(jìn)行排序。
　　2.對意思表示有重大誤解情形的完善。
　　從目前我國民事立法的規(guī)定可以看出，民法通則和合同法規(guī)定重大誤解包含了傳統(tǒng)理論上的誤解和錯(cuò)誤，規(guī)定無論主體是表意方還是相對方都可以歸為誤解。這種不做區(qū)分的規(guī)定，保護(hù)了雙方當(dāng)事人利益的平衡，從經(jīng)濟(jì)效率角度而言無疑具有重要意義。盡管這種立法模式與大陸法系的民法理論規(guī)定并不一致，但是目前通過理論和實(shí)踐的不斷演進(jìn)，已經(jīng)為法官、律師及當(dāng)事人所理解和掌握。但民法通則和合同法規(guī)定重大誤解主要是受領(lǐng)人的錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)從當(dāng)事人是否有主觀惡意出發(fā)，屬于單方誤解的，誤解方可以行使撤銷權(quán)，屬于雙方誤解的，雙方應(yīng)該都享有撤銷權(quán)。
　　因第三人而生的誤傳，是重大誤解意思表示需要解決的核心問題。誤傳雖然因第三人而生，不是雙方當(dāng)事人的原因，但卻可能會(huì)有和當(dāng)事人自己錯(cuò)誤一樣的法律效果。現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中因第三人誤傳引起的糾紛數(shù)量和類別逐漸增多，我們應(yīng)當(dāng)在立法中作出相應(yīng)規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》第77條明確規(guī)定，意思表示由第三人轉(zhuǎn)達(dá)，第三人沒有轉(zhuǎn)達(dá)或者由于過失轉(zhuǎn)達(dá)錯(cuò)誤，給他人造成損失的，一般可由意思表示人負(fù)責(zé)，但法律另有規(guī)定或雙方有約定的除外。這一規(guī)定從保障交易安全的角度，要求表意人對受益人得信賴?yán)尕?fù)責(zé)賠償，這暗含了表意人行使撤銷權(quán)，否則法律不會(huì)規(guī)定表意人的賠償責(zé)任，而規(guī)定表意人按照誤傳的意思表示繼續(xù)履行。從各國立法體例來看，誤傳與錯(cuò)誤效果相同。
　　3.對意思表示中乘人之危與顯失公平瑕疵類型的整合。
　　我國在民事立法中可以考慮不把乘人之危單獨(dú)列為意思表示瑕疵類型，而應(yīng)當(dāng)仿效多數(shù)國家立法體例，把乘人之危和顯失公平合二為一，規(guī)定為類似德國的顯失公平行為。德國的顯失公平包含了主觀要素，包括行為人乘人之危的主觀過錯(cuò)和客觀的顯示公平之結(jié)果。在美國，顯失公平制度可以使弱方當(dāng)事人得到法律保護(hù)，又不會(huì)對合同法要求的合意構(gòu)成妨害，從而使得法院可以以顯失公平為依據(jù)對當(dāng)事人訂立的合同進(jìn)行干預(yù)。
　　4.對惡意串通和以合法形式掩蓋非法目的瑕疵類型的完善。
　　將惡意串通和以合法形式掩蓋非法目的整合為虛偽表示。我國民法通則和合同法沒有虛偽表示的概念，其實(shí)惡意串通就是同謀，包括同謀后當(dāng)事人的不真實(shí)意思表示和通謀后的虛偽表示，主體既可以是雙方當(dāng)事人，也可以是一方當(dāng)事人與對方當(dāng)事人的代理人。而以合法形式掩蓋非法目的的行為既可以是單方行為，也可以是雙方通謀。以合法形式掩蓋非法目的和惡意串通都可能存在目的違法或偽裝行為，二者的區(qū)別只是惡意串通以通謀為必要，偽裝行為以合法形式掩蓋非法目的為必要。兩者可以用虛偽表示來代替，對于在當(dāng)事人之間的虛偽表示，規(guī)定無效。至于當(dāng)事人和第三人之間的效力，要看第三人是否善意。假如第三人是善意的，當(dāng)事人就不能用虛偽意思表示對抗第三人，而善意第三人可以主張?jiān)撎搨我馑急硎居行Щ驘o效。但當(dāng)事人如果是惡意的，則不用保護(hù)。至于虛偽表示所隱藏的真實(shí)意思表示的效力，如果被隱藏的真實(shí)意思表示符合法律規(guī)定條件的，該掩藏的行為應(yīng)為有效，相反，則無效。例如張三、李四協(xié)商后決定將張三的大眾牌小汽車虛偽地出賣給李四，王五對此虛偽表示信以為真，從李四處購買了此輛汽車，張三得知后就不能以他和李四的意思表示虛偽，李四沒有實(shí)際處分權(quán)而要求從王五處收回該汽車。這里的王五是不是善意關(guān)鍵要看他在訂立合同時(shí)知不知道李四張三之間買賣汽車的行為是虛偽表示。惡意串通行為，我國民法通則和合同法規(guī)定限于損害國家、集體和第三人利益的行為，僅指虛偽表示中隱藏非法行為的部分情況，不包含隱藏合法行為。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的逐步完善，當(dāng)事人通謀可能是為了損害第三方的利益，也可能是為了保守商業(yè)秘密或者其他理由，僅規(guī)定損害他人利益為虛偽表示的意思表示瑕疵會(huì)滿足不了經(jīng)濟(jì)生活的需要。我國采取大陸法系的通行做法用虛偽表示來表述這一類的瑕疵意思表示，有利于國際間私法的交流。

【注釋】

{1}梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由》，法律出版社2004年版，第166頁。

{2}梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由》，法律出版社2004年版，第161頁。

{3}徐海燕：《民法總論》，對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社2004年版，第216頁。