03-法的發(fā)現(xiàn)與法律解釋適用

• 法律的適用

• 法之發(fā)現(xiàn)

• 請求權(quán)基礎(chǔ)與法之發(fā)現(xiàn)

• 尋找請求權(quán)乃法之發(fā)現(xiàn)的過程

• 發(fā)生“法律漏洞”時，則須借助“類推適用”予以填補，甚至由“法院造法”創(chuàng)設(shè)必要的規(guī)范，以資適用

• “民法”第1條與法律適用

• “民法”第1條規(guī)定：民事，法律所未規(guī)定者，依習慣；無習慣者，依法理

• 現(xiàn)行“民法”系以私法自治為指導(dǎo)原則，容許當事人以法律行為形成其私法關(guān)系，并設(shè)有各種有名契約以資適用，故契約上的權(quán)利義務(wù)乃基于法律

• 無名契約的內(nèi)容不違反公序良俗或法律強制規(guī)定者，依其約定，當事人無約定者，則視其情形、適用或類推適用法律的規(guī)定

• “憲法”與“民法”

• 基本權(quán)利的功能及其擴散作用

• 基本權(quán)利的客觀價值體系

• “最高法院”判例及決議的“違憲”審查

• 基本權(quán)利對私人關(guān)系規(guī)范性

• 基本權(quán)利的第三人效力：間接效力說

• 符合“憲法”的法律解釋

• 法之發(fā)現(xiàn)的過程與體系

• 法規(guī)范存在

• 法律：解釋（客觀說 & 主觀說）

• 文義

• 以文字為起點

• 以可能文義為界限

• 體系

• 同階規(guī)范

• 上階規(guī)范（“合憲”解釋）

• 發(fā)生史

• 比較法

• 規(guī)范目的

• 特別問題：概括條款的具體化

• 習慣法

• 法規(guī)范不存在

• → ? ? ? ? ?法律漏洞

• → ? ? ? ? ? 填補方法

• 類推適用

• 目的性限縮

• 超越法律的造法

• 原則上不允許

• 例外

• 社會正義

• 法律倫理原則

• 事物本質(zhì)

• 法律交易需要

• 法律適用的邏輯、評價與論證

• 法律適用的邏輯結(jié)構(gòu)

• Subsumtion（涵攝）的推論過程

• = 將特定案例事實（Sachverhalt = S）置于法律規(guī)范的要件（Tatbestand ? ? ? ? ?= T）之下，以獲致一定的結(jié)論（Schlussfolgerung = R）的一種思維過程

• 邏輯三段論

• 法律規(guī)范（T）為大前提

• 特定的案例事實（S）為小前提

• 以一定法律效果的發(fā)生為其結(jié)論（R）

• 法律適用邏輯結(jié)構(gòu)

• T = M1 + M2 + M3 → ? ? ? ? ? R

• S = M1 + M2 + M3

• S → R

• 注意

• 法律適用的過程，在于發(fā)現(xiàn)于具體案件可資適用的法律規(guī)范

• 此項規(guī)范，或為法律，或為習慣法，或為某項法律法律規(guī)定的類推適用

• 在此種法之發(fā)現(xiàn)的過程中，必須不斷地來回穿梭于法律規(guī)范與案例事實之間，由案例事實，探尋法律規(guī)范，由法律規(guī)范認定事實，進行涵攝的工作

• 在Subsumtion的過程中，可以發(fā)現(xiàn)同一的案例事實（S），可涵攝于不同的法律規(guī)范之下（T1、T2或T3），而發(fā)生請求權(quán)競合關(guān)系

• 在尋找法律規(guī)范，進行涵攝的過程中，最重要的是，分解法律規(guī)范（T）的要件（要件特征M：m1）和法律效果（R）

• 特定案例事實可涵攝于某法律規(guī)范的諸種要件時，乃發(fā)生該法律規(guī)范鎖定的法律效果

• 此種法律效果也是抽象的，亦須經(jīng)由涵攝而在該當案例事實加以具體化

• 法律適用與評價

• 評價與共識

• 法律適用的形式為邏輯三段論法，其實質(zhì)則為評價，即對其前提（包括法律規(guī)范案例事實）為必然的判斷

• 關(guān)于法律的適用自須克服個人的主觀性，排除可能的偏見，而是評價“事理化”

• 要獲得共識，必須要有一個在制度上及程序上可以保障及促進自由交換意見的機制

• 社會發(fā)展與價值的變遷

• 法律適用的正當性不在過去，而在現(xiàn)在，法律的解釋或類推適用均應(yīng)向前看，期能符合當前的社會需要及正義理念

• 判斷余地

• 在邊緣案件，就理論言，或仍可尋獲得唯一正確的答案，但實際上則存在判斷余地，僅能作成“言之有理，持之有故”的判斷

• = 難依一般可確信的論點證明其非屬正確，且有某較值贊同的解決方法存在

• 法律適用與論證

• 法學上論證的意義及結(jié)構(gòu)

• 法學上的論證是一種規(guī)范的論證，不在于證明真理的存在，而是在于證明某種法律規(guī)范適用的妥當或正確

• 法學上的論證，系以法律解釋或類推適用為其主要內(nèi)容，而此又涉及所謂的法釋義學

• 法釋義學

• 法學上的釋義的對象為法律，學者多認為其主要任務(wù)在于對法律概念從事邏輯分析，建立法律體系，及運用概念體系于司法裁判

• 法律的解釋

• 法律解釋的必要性

• 法律必須經(jīng)由解釋，始能適用

• 法律用語的意涵，須加闡明

• 不確定的法律概念或概括條款，須加具體化

• 法規(guī)的沖突，須需加以調(diào)和

• 法律解釋之目的：立法者的意思或法律的規(guī)范意旨

• 臺灣學者對法律解釋之目的，多采客觀說

• 法律解釋的方法

• 法律文義

• 文義是法律解釋的開始與界限

• 法律文義的專門性

• 法律概念的相對性

• 擴張解釋及限制解釋

• 體系地位

• 法律的外在體系：法律的編制體例

• 法律的內(nèi)在體系：法律秩序的內(nèi)在構(gòu)造、原則及價值判斷

• 立法史及立法資料

• 有助于探尋立法者制定法律時的立法政策及其所欲實踐之目的

• 注意

• 參考立法資料，并非在于探求立法者主觀的意思，而是在于發(fā)現(xiàn)客觀的法律意旨

• 立法資料的價值，應(yīng)依社會變遷予以評估

• 法律的制定或修正，應(yīng)附詳細立法理由書，會議記錄若能擇要整理刊行，對于法律解釋適用，當有重大助益

• 比較法

• 比較法的功能

• 外國立法例及判例學說的比較研究，可供發(fā)現(xiàn)不同的規(guī)范模式及共同的正義觀念，得作為立法及法律適用（法律解釋、概括條款的具體化及類型化、填補法律漏洞）的參考，深具意義

• 比較法與民法的解釋

• 人格權(quán)被侵害時的損害賠償或撫慰金請求權(quán)

• 第365條所定行使解除契約或請求減少價金期間的法律性質(zhì)

• 立法目的

• 在探究法律的具體規(guī)范目的時，首先要發(fā)現(xiàn)某項法律所要調(diào)整的各種利益，然后再探究法律上判斷標準

• 法律解釋的客觀性

• 解釋方法的位階關(guān)系

• 折中立場：不認為各種解釋方法具有一種固定不變的位階關(guān)系，但亦不認為解釋者可任意選擇一種解釋方法，以支持其論點

• 文義是解釋的基石，唯概念用語具多義性

• 體系解釋主要功能，在于依法律體系上關(guān)聯(lián)去探求法律規(guī)范意義，并維護法秩序的統(tǒng)一性

• 法律解釋應(yīng)尊重立法者所作的價值判斷

• 現(xiàn)行“民法”上若干重要爭議問題?？山璞容^法加以澄清

• 法律文義上的疑義，倘不能依法律體系、立法理由或比較法解釋予以完全澄清時，須再進一步探求立法目的加以檢查、確定

• 符合“憲法”解釋系屬體系解釋，唯亦可作為目的解釋之一種

• 法律之目的，系在實現(xiàn)正義，法律解釋的各種方法乃實踐正義的手段或途徑

• 切勿任意選擇一種解釋方法作為論證的依據(jù)，而應(yīng)以實現(xiàn)正義為指標，就各種解釋方法作通盤性的思考檢討

• 不確定法律概念及概括條款

• 機能及遁入

• 機能

• 不確定法律概念，尤其是概括條款，能使法律運用靈活，顧及個案，適應(yīng)社會發(fā)展，并引進變遷中的倫理觀念，使法律能與時俱進，實踐其規(guī)范功能

• 遁入造成的“危機”

• 立法的遁入

• 立法者不作必要的利益衡量及探究判斷基準，徑采概括條款的立法方式

• 司法的遁入

• 于法律適用時，法官不探尋、發(fā)現(xiàn)具體規(guī)范，徑以概括條款作為請求權(quán)基礎(chǔ)

• 法律思維的遁入

• 思考法律問題時，不窮盡解釋適用或類推適用的論證，徑以概括條款作為依據(jù)

• 具體化的理念

• 法的具體化，指法之實現(xiàn)的過程

• 法的實現(xiàn)是一種動態(tài)的流程模式，而非單純靜態(tài)的結(jié)構(gòu)模式

• 最高階層：法律原則

• 第二階層：制定法，包括“憲法”及法律

• 最底階層：法院的判決

• 具體化的價值判斷

• 規(guī)范性概念的適用，具有一項特色，即須于個案依價值判斷予以具體化

• 案例比較類型化

• 依不確定法律概念或概括條款而具體化的個別案例，可以作為其他正待處理案例比較基礎(chǔ)，建立類型

• 法律漏洞

• = 關(guān)于某一個法律問題，法律依其內(nèi)在目的及規(guī)范計劃，應(yīng)有規(guī)定，而未設(shè)規(guī)定

• 自始漏洞

• = 法律之有漏洞，有為立法之際疏未規(guī)定

• 嗣后漏洞

• = 有為其后因社會經(jīng)濟變遷而產(chǎn)生新的問題，立法之際未及預(yù)見而未設(shè)規(guī)定

• 法律漏洞的填補

• step ①：確認關(guān)于某案例類型（B），法律未設(shè)規(guī)定，系屬法律漏洞

• step ②：尋找相類似的案例類型（A），探求其規(guī)范意旨，以發(fā)現(xiàn)同一法律理由

• step ③：將A案例類型的法律效果，轉(zhuǎn)移適用于B案例類型之上

• 反面推論

• = 由反于法律規(guī)定的構(gòu)成要件而導(dǎo)出與法律效果相反的推論

• 類推適用

• 個別類推

• = 就某個特別法律規(guī)定而為類推適用，亦即其被類推適用

• 總體類推（法律類推）

• = 就多數(shù)同類法律規(guī)定抽出的一般法律原則，而為類推適用

• 隱藏漏洞

• = 關(guān)于某項規(guī)定，依法律之內(nèi)在目的及規(guī)范計劃，應(yīng)消極地設(shè)有限制，而未設(shè)此限制

• 慰撫金、不完全給付與法之發(fā)現(xiàn)

• 慰撫金請求權(quán)

• 現(xiàn)行“民法”規(guī)定

• 以法律有特別規(guī)定者為限：第18條第2項

• 特別規(guī)定：第194、195、979、1056條

• “最高法院”見解

• 第19條為特別規(guī)定

• 第184I后段

• 通奸

• 容留有婦之夫與人通奸

• 實務(wù)見解

• 強奸有婦之夫

• 侵害隱私權(quán)

• 第195條

• 適用于一般人格權(quán)

• 類推適用于身份權(quán)

• 適用于“國家”損害賠償

• 不完全給付

• 瑕疵擔保

• 承攬

• 并得請求損害賠償

• 減價

• 解約

• 修補

• 租賃

• 終止契約

• 特別規(guī)定

• 準用買賣

• 買賣

• 不履行損害賠償

• 故意不告知物之瑕疵

• 欠缺所保證品質(zhì)

• 解約、減價

• 無修補請求權(quán)

• 不完全給付

• 類推適用給付不能、給付遲延規(guī)定

• 法律漏洞