金融犯罪辯護(hù)律師劉高鋒：論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中的“明知”

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一、明知與故意的界限

刑法中的犯罪故意是直接故意和間接故意的統(tǒng)稱，具體而言就是明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。故意是認(rèn)識(shí)因素和意志因素的統(tǒng)一。其中認(rèn)識(shí)因素就是明知，意志因素是希望或者放任。

若如此理解，明知就屬于故意犯罪中的認(rèn)識(shí)因素。但若只有明知的認(rèn)識(shí)因素又不構(gòu)成犯罪故意的全部，就不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為犯罪。若如此理解，則刑法分則中的很多罪名實(shí)質(zhì)上是對(duì)刑法總則的違反，無(wú)法解釋。這就需要通過審查刑法總則與刑法分則中“明知”的區(qū)別來分析和理解明知與故意的區(qū)別。其實(shí)，刑法分則中的“明知”屬于注意規(guī)定，其主要目的在于提示司法工作人員在適用法律時(shí)注意對(duì)刑法的適用，這一點(diǎn)已經(jīng)形成共識(shí)，也是常識(shí)。

概言之，刑法分則中含有明知規(guī)定的罪名，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)包含了故意犯罪的意志因素的犯罪構(gòu)成要件，而并非缺乏故意犯罪中的意志因素。比如，《刑法》第171條中規(guī)定的“出售、購(gòu)買偽造的貨幣或者明知是偽造的貨幣而運(yùn)輸，數(shù)額較大的……”，該條款中的“明知”實(shí)質(zhì)上就是“明知”+“希望或者放任”，屬于認(rèn)識(shí)因素與意志因素的統(tǒng)一。

二、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中的“明知”

《刑法》第二百八十七條之二規(guī)定，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的行為，以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪（簡(jiǎn)稱“幫信罪”）定罪處罰。本條款中的“明知”亦指“明知”+“希望或者放任”。

幫信罪中“明知”的認(rèn)定如詐騙犯罪中的“非法占有為目的”，均是主觀因素?！懊髦彪[藏于人的內(nèi)心，無(wú)法確切得知。但是，一切行為都是內(nèi)心意志的體現(xiàn)，故“明知”的認(rèn)定可以也必然應(yīng)當(dāng)通過行為人的客觀表現(xiàn)認(rèn)定。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)〔2016〕32號(hào)）第四條第（三）款規(guī)定，“‘明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪’”，應(yīng)當(dāng)結(jié)合被告人的認(rèn)知能力，既往經(jīng)歷，行為次數(shù)和手段，與他人關(guān)系，獲利情況，是否曾因電信網(wǎng)絡(luò)詐騙受過處罰，是否故意規(guī)避調(diào)查等主客觀因素進(jìn)行綜合分析認(rèn)定?！逼渲校瑢?duì)于“明知”的認(rèn)定就是通過對(duì)行為人的客觀行為以及客觀情況審查綜合認(rèn)定的。

最高人民法院刑事審判第三庭、最高人民檢察院第四檢察廳、公安部刑事偵查局《關(guān)于“斷卡”行動(dòng)中有關(guān)法律適用問題的會(huì)議紀(jì)要》（簡(jiǎn)稱《會(huì)議紀(jì)要》）細(xì)化了具體的標(biāo)準(zhǔn)，以在司法實(shí)踐中能準(zhǔn)確地適用法律。根據(jù)規(guī)定，“明知”的認(rèn)定“應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀相一致的原則，即要結(jié)合行為人的認(rèn)知能力、既往經(jīng)歷、交易對(duì)象、與信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為人的關(guān)系、提供技術(shù)支持或者幫助的時(shí)間和方式、獲利情況、出租、出售‘兩卡’的次數(shù)、張數(shù)、個(gè)數(shù)，以及行為人的供述等主客觀因素，同時(shí)注重聽取行為人的辯解并根據(jù)其辯解合理與否，予以綜合認(rèn)定。司法辦案中既要防止片面倚重行為人的供述認(rèn)定明知；也要避免簡(jiǎn)單客觀歸罪，僅以行為人有出售‘兩卡’行為就直接認(rèn)定明知?！?/p>

認(rèn)定犯罪不能僅以行為人有出借、出售‘兩卡’行為而客觀歸罪，比如熟人之間的借卡行為不能簡(jiǎn)單地認(rèn)定為犯罪，也不能僅以行為人的供述認(rèn)定，而應(yīng)當(dāng)綜合行為人供述、行為人的既往經(jīng)歷、出租/出售次數(shù)、獲利以及在犯罪活動(dòng)的地位和作用綜合認(rèn)定。當(dāng)然，通過審查在案證據(jù)也存在從幫信罪向詐騙罪的共同犯罪轉(zhuǎn)化的可能。

三、“明知”內(nèi)容和時(shí)間對(duì)罪名的影響

罪與罪區(qū)別的重要因素在于明知的內(nèi)容，詐騙罪與幫信罪的區(qū)別亦在于“明知”的內(nèi)容。如果行為人明知他人實(shí)施詐騙犯罪而繼續(xù)提供幫助或者配合的，則涉嫌構(gòu)成詐騙罪的共犯。《會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定“明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，參加詐騙伙或者與詐騙團(tuán)伙之間形成較為穩(wěn)定的配合關(guān)系，長(zhǎng)期為他人*****或者轉(zhuǎn)賬取現(xiàn)的，可以詐騙罪論處?！备鶕?jù)規(guī)定，行為人明知的內(nèi)容是“他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪”，同時(shí)又實(shí)施了“配合行為”，從而會(huì)被認(rèn)定為詐騙罪。認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪共犯的邏輯是明知他人實(shí)施詐騙（事前或事中明知）+配合完成犯罪活動(dòng)（事中參與）。

而在掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪中，行為人則在得知他人已經(jīng)實(shí)施完畢犯罪行為之后，配合完成犯罪活動(dòng)（事后配合）。在幫信罪中，行為人“僅向他人出租、*****，未實(shí)施其他行為?！保髦獌?nèi)容為“他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”）

由上可知，行為人“明知”的時(shí)間和內(nèi)容以及提供配合的時(shí)間均會(huì)影響犯罪的構(gòu)成以及具體的罪名。實(shí)踐中，如果行為人僅有提供“兩卡”行為的，通常按照幫信罪定罪處罰。如果行為人仍有其他的行為，則需要綜合審查其明知的內(nèi)容、參與犯罪的時(shí)間等綜合確定罪名。

幫信罪頻發(fā)，主要的原因在于存在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)，且與職業(yè)“卡商”、行業(yè)“內(nèi)鬼”等的存在有必然的關(guān)系。在審查和認(rèn)定犯罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分犯罪角色、地位和作用，在罪責(zé)刑相適應(yīng)的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)教育和挽救大多數(shù)的刑罰目的。