作者：何國銘律師 （專于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

微信公眾號：知產(chǎn)刑案何國銘

關(guān)鍵詞：鞋服 假冒注冊商標(biāo)罪 銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪 刑事辯護(hù) 專業(yè)律師 辯護(hù)要點(diǎn)

鞋服是我們生活當(dāng)中常見的快消品，知名品牌是能得到消費(fèi)者的青睞，因此其注冊商標(biāo)的商業(yè)價值是無限的。對此，一些商家基于攀附而貼牌生產(chǎn)銷售注冊商標(biāo)的鞋服，因而涉嫌假冒注冊商標(biāo)罪。那么對此類案件，我們該以哪些方面作為切入點(diǎn)來進(jìn)行辯護(hù)呢？我們團(tuán)隊(duì)在查閱相關(guān)判例后，以實(shí)證的方式對其中可能存在的辯護(hù)要點(diǎn)作些探討。

核心辯點(diǎn)一：在共同犯罪案件中，準(zhǔn)確認(rèn)定當(dāng)事人加入犯罪團(tuán)伙的時間，正確計(jì)算非法經(jīng)營數(shù)額

案號：（2021）閩01刑終**號

法院裁判理由：林某入職*源鞋廠后即擔(dān)任廠長，其非法經(jīng)營數(shù)額應(yīng)當(dāng)按照入職鞋廠后參與的生產(chǎn)假冒注冊商標(biāo)的商品價值計(jì)算，其中被查獲假冒注冊商標(biāo)的“CONVERSE”運(yùn)動鞋的價值以銷售價格計(jì)算。

核心辯點(diǎn)二：辨別單位犯罪還是自然人犯罪

案號：（2020）遼02刑終***號

法院裁判理由：本案中，雖百**公司成立于案涉犯罪活動之前，但該公司并無正常的經(jīng)營業(yè)務(wù)，成立后僅從事案涉違法犯罪活動，案涉店鋪以劉某某個人名義登記注冊，銷售假冒商品所得非法利益主要由被告人劉某某、穆某某二人所得?？梢姡景阜缸镄袨閼?yīng)以個人犯罪論處，而非單位犯罪。

核心辯點(diǎn)三：案件存在真假混銷，在計(jì)算非法經(jīng)營數(shù)額時應(yīng)當(dāng)將正品的銷售額予以剔除

案號：（2020）遼02刑終***號

法院裁判理由：公安機(jī)關(guān)扣押的服裝中，缺少商標(biāo)權(quán)利人對是否假冒“KENZO”商標(biāo)認(rèn)定的74件長袖襯衫，無法確認(rèn)該批服裝是否為假冒“KENZO”商標(biāo)的服裝，原審判決予以沒收不妥，本院予以糾正。

核心辯點(diǎn)四：刷單并非真實(shí)交易，非法經(jīng)營數(shù)額不應(yīng)包括刷單金額

案號：（2018）浙07刑終****號

法院裁判理由：被告單位*順公司、被告人費(fèi)某某：*順公司實(shí)際授權(quán)被告人金某某生產(chǎn)銷售保暖內(nèi)衣，并收取了商標(biāo)標(biāo)識款59.95萬元。因此，*順公司在本案的違法所得為59.95萬元。2.被告單位*督公司、被告人金某：關(guān)于第一個犯罪事實(shí)部分：公訴機(jī)關(guān)指控犯罪金額為1800萬元，但該金額包含了刷單金額、品牌錯發(fā)金額以及2014年部分有授權(quán)的庫存產(chǎn)品的金額，上述金額應(yīng)當(dāng)予以扣除。

核心辯點(diǎn)五：生產(chǎn)假冒鞋外，又出售他人生產(chǎn)的假鞋，數(shù)罪并罰

案號：（2019）閩03刑終***號

法院的裁判理由：陳某未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，非法經(jīng)營數(shù)額人民幣511765元，情節(jié)特別嚴(yán)重;又銷售明知是他人的假冒注冊商標(biāo)的商品，銷售金額達(dá)761900元，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。

核心辯點(diǎn)六：提交證據(jù)材料證實(shí)銷售平均價，避免以市場中間價來計(jì)算

案號：（2019）閩03刑終***號

法院裁判理由：經(jīng)查，本案上線客戶尚未抓獲歸案，已另案處理，但本案系上訴人程某某、方某某經(jīng)商討后合意共同出資創(chuàng)辦鞋面加工廠，并組織工人對上線客戶提供6900雙假冒某某品牌注冊商標(biāo)的運(yùn)動鞋鞋面材料進(jìn)行加工，故上訴人程某某、方某某應(yīng)對加工的鞋面價值部分承擔(dān)責(zé)任;本案已經(jīng)出貨的4800雙假冒某某品牌注冊商標(biāo)運(yùn)動鞋鞋面，無法查清其實(shí)際銷售價格，依據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格認(rèn)定犯罪數(shù)額。

核心辯點(diǎn)七：在計(jì)算涉案貨物價格時，需要區(qū)分參考的是出廠價、批發(fā)價與零售價

案號：（2019）閩05刑終**號

法院裁判理由：**市價格認(rèn)定局價格認(rèn)定結(jié)論書，證實(shí)按照市場批發(fā)價格計(jì)算，涉案“NIKE”拖鞋在價格認(rèn)定基準(zhǔn)日的單價為124.5元，總價為1822680元。

核心辯點(diǎn)八：銷售金額與未銷售的金額均達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)時，選擇處罰較重的法定刑幅度內(nèi)確定基準(zhǔn)刑，而非將銷售額與未銷售額累加

案號：（2019）皖01刑終***號

法院裁判理由：公安機(jī)關(guān)在未某某租賃的倉庫中查獲的假冒“阿迪達(dá)斯”、“耐克”品牌運(yùn)動鞋服貨值金額達(dá)674755元，構(gòu)成數(shù)額巨大，向呂某某、黃某、徐燦春銷售的假冒“阿迪達(dá)斯”、“耐克”運(yùn)動品牌鞋服達(dá)174390元，構(gòu)成數(shù)額較大，其銷售假冒注冊商標(biāo)的商品既遂的銷售金額，與銷售假冒注冊商標(biāo)的商品未遂的貨值金額分別達(dá)到不同的法定刑幅度，其中未遂達(dá)到的法定刑幅度較重，根據(jù)法律規(guī)定銷售假冒注冊商標(biāo)的商品既遂與未遂并存時，銷售金額和未銷售貨值金額分別達(dá)到不同的法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)和基準(zhǔn)刑，并將在處罰較輕的法定刑幅度的犯罪行為作為從重處罰的情節(jié)，故應(yīng)以未遂確定量刑的起點(diǎn)和基準(zhǔn)刑。

核心辯點(diǎn)九：自首、立功、賠償被害人損失、獲得諒解及預(yù)交罰金，以減輕處罰，爭取適用緩刑

案號：（2018）閩05刑終****號

法院裁判理由：被告單位晉*市*源鞋業(yè)有限公司的負(fù)責(zé)人被告人林某3犯罪后自動投案，并如實(shí)供述其主要罪行，對被告單位晉*市*源鞋業(yè)有限公司及被告人林某3均認(rèn)定為自首，可從輕或減輕處罰。被告人林某2、莊某某、許某某歸案后如實(shí)供述自己的罪行，是坦白，均可從輕處罰;且預(yù)繳罰金，具有悔罪表現(xiàn)，均酌情從輕處罰。量刑時綜合上述情節(jié)考慮，決定對被告人林某3、林某2、莊某某、許某某均減輕處罰并宣告緩刑。

核心辯點(diǎn)十：當(dāng)事人生產(chǎn)涉案假鞋，但尚未出售，法院在判處罰金時應(yīng)作較大程度地減少處罰

案號：（2018）閩05刑終***號

法院裁判理由：關(guān)于本案判處罰金數(shù)額的問題。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》第四條的規(guī)定:“對于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合考慮犯罪的違法所得、非法經(jīng)營數(shù)額、給權(quán)利人造成的損失、社會危害性等情節(jié)，依法判處罰金。罰金數(shù)額一般在違法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法經(jīng)營數(shù)額的50%以上一倍以下確定”。本案中，李某某歸案后雖供述收受對方給予訂金500元，但未能提供相關(guān)的證據(jù)佐證，無法認(rèn)定。在無法認(rèn)定李某某違法所得的情況下，根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定可以按照非法經(jīng)營數(shù)額的50%以上一倍以下確定罰金數(shù)額，本案的假冒注冊商標(biāo)的運(yùn)動鞋價值達(dá)234780元，且涉案假冒注冊商標(biāo)的運(yùn)動鞋尚未實(shí)際銷售，對李某某可按照其非法經(jīng)營數(shù)額的50%來確定判處罰金數(shù)額。

核心辯點(diǎn)十一：核對注冊商標(biāo)的核定保護(hù)范圍，判斷是否屬于“同一種商品”

案號：（2017）粵20刑終***號

法院裁判觀點(diǎn)：原公訴機(jī)關(guān)指控江某某假冒五個注冊商標(biāo)，其中第10065567號、第10065957號、第3235587號商標(biāo)核定的使用商品范圍與本案涉案商品完全不一致，不構(gòu)成同一種商品的意見。經(jīng)查，原審法庭出示的第10065567號、第10065957號、第3235587號商標(biāo)注冊證證實(shí)上述注冊商標(biāo)核定使用商品范圍為第18類，并不包括服裝。所以上述注冊商標(biāo)核定的使用商品范圍與本案涉案商品不能認(rèn)定為同一種商品。

核心辯點(diǎn)十二：判斷是否屬于“同一種商標(biāo)”

案號：（2017）粵20刑終***號

法院裁判觀點(diǎn)：提出附表上標(biāo)注“圖錯”的商品，無法證實(shí)“圖錯”商品是否使用了涉案相同的圖案的意見。經(jīng)查，合同附表上有標(biāo)注“圖錯”的夏季服裝共6種型號(6101、5101、5102、5103、9102、7102)，共計(jì)6160件，貨值金額人民幣691002元。根據(jù)本案現(xiàn)有證據(jù)難以得出標(biāo)注“圖錯”的夏季服裝使用了涉案相同商標(biāo)的唯一結(jié)論。根據(jù)存疑利益有利于被告人的原則，該部分?jǐn)?shù)額不計(jì)入犯罪數(shù)額。

核心辯點(diǎn)十三：對于半成品，應(yīng)根據(jù)其占成品的成本比例，計(jì)算其價格

案號:（2018）閩03刑終***號

法院裁判觀點(diǎn)：莆田市**區(qū)價格認(rèn)證中心根據(jù)莆田市鞋業(yè)協(xié)會出具的關(guān)于樣品鞋底占整鞋總材料成本比例的說明，認(rèn)定涉案耐克鞋底占整雙鞋總成本比例35%;認(rèn)定涉案銳步鞋底占整雙鞋總成本比例25%。公安機(jī)關(guān)查獲的假冒耐克品牌運(yùn)動鞋72雙(價值人民幣75528元)、假冒耐克品牌運(yùn)動鞋鞋底17428雙(價值人民幣6398690元)、假冒銳步品牌運(yùn)動鞋260雙(價值人民幣67340元)、假冒銳步品牌運(yùn)動鞋鞋底2250雙(價值人民幣145688元)。上述假冒注冊商標(biāo)的運(yùn)動鞋及鞋底價值人民幣6687246元。

核心辯點(diǎn)十四：買賣雙方有訂貨合同的，在認(rèn)定銷售金額時，可以訂貨合同為參考

案號：（2016）閩05刑終***號

法院裁判觀點(diǎn)：偵查人員在陳某家中查獲的假冒“阿迪達(dá)斯”運(yùn)動鞋是外國男子訂購的，應(yīng)依照法律規(guī)定，按照訂貨合同的價格認(rèn)定貨值。2、2012年7月4日在**貨運(yùn)站被查獲的運(yùn)動鞋系其向他人購買，并準(zhǔn)備銷售給外國男子，應(yīng)按訂貨合同中的銷售價認(rèn)定。

核心辯點(diǎn)十五：銷售的金額已達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，而未銷售的貨物尚未達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)的，未出售的部分可以作為酌定的量刑情節(jié)。

案號：（2020）黔01知刑初**號

法院裁判理由：對于未銷售部分，可以根據(jù)標(biāo)牌價確定銷售價格，經(jīng)查實(shí)，該部分價值不足15萬，檢察機(jī)關(guān)不作為犯罪金額，本院予以支持，可以作為從重情節(jié)處理。

核心辯點(diǎn)十六：檢舉揭發(fā)他人，創(chuàng)設(shè)立功與自首情節(jié)，爭取減輕處罰

案號：（2015）泉刑終字第***號

法院裁判觀點(diǎn)：林某甲檢舉、揭發(fā)他人犯罪行為并協(xié)助公安人員抓獲犯罪嫌疑人，依法應(yīng)認(rèn)定為立功，可對其從輕或減輕處罰，一審未認(rèn)定不當(dāng)，應(yīng)予以糾正。林某甲及其辯護(hù)人提出的具有立功表現(xiàn)的訴辯意見于法有據(jù)，予以采納。案發(fā)后，原審被告人林某乙主動到案，如實(shí)供述犯罪事實(shí)，是自首，可以從輕或減輕處罰。

核心辯點(diǎn)十七：辨別假冒的行為與銷售行為，區(qū)分假冒注冊商標(biāo)罪與銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪

案號：（2018）粵20刑終***號

法院裁判理由：根據(jù)我國刑法規(guī)定，假冒注冊商標(biāo)罪是指未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。假冒注冊商標(biāo)罪與銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪主要區(qū)別是犯罪對象和客觀方面表現(xiàn)不同。假冒注冊商標(biāo)罪的商品，應(yīng)當(dāng)是行為人自己生產(chǎn)、加工的同一種商品，并使用與商標(biāo)所有人相同的商標(biāo)后對外銷售。銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的商品應(yīng)當(dāng)是他人生產(chǎn)、提供的，而不是銷售自己所生產(chǎn)的商品。本案中，經(jīng)查，陳某某、廖某某的供述均證實(shí)由陳某某下單給廖某某生產(chǎn)加工，并有扣押在案的生產(chǎn)制造單相佐證，足以證實(shí)陳某某參與生產(chǎn)、銷售整個過程，其行為完全符合假冒注冊商標(biāo)罪的法律特征，構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。

核心辯點(diǎn)十八：既假冒又對外出售的，只認(rèn)定假冒注冊商標(biāo)罪一罪

案號：（2018）蘇01刑終***號

法院裁判理由；根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十三條規(guī)定，實(shí)施刑法第二百一十三條規(guī)定的假冒注冊商標(biāo)犯罪，又銷售該假冒注冊商標(biāo)的商品，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百一十三條的規(guī)定，以假冒注冊商標(biāo)罪定罪處罰。據(jù)此，一審法院僅認(rèn)定上訴人鐘某1、原審被告人鄒某某、唐某某、馮某某、吳某某、張某某、戴某某犯銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，定罪和適用法律有誤，應(yīng)予糾正。

核心辯點(diǎn)十九：對未貼牌的商品，若有證據(jù)證實(shí)其并非用于假冒，則不應(yīng)計(jì)入非法經(jīng)營數(shù)額

案號：（2017）粵03刑終****號之二

法院裁判理由：一審判決以賬本中及“商*花”銷售系統(tǒng)中記錄銷售金額來認(rèn)定本案的非法經(jīng)營數(shù)額的事實(shí)認(rèn)定錯誤。賬本中及“商*花”銷售系統(tǒng)中記錄的銷售的商品，包含大量未貼牌的不屬于假冒注冊商標(biāo)的商品，一審判決以賬本及“商*花”系統(tǒng)中記錄的銷售金額來認(rèn)定本案非法經(jīng)營數(shù)額的事實(shí)認(rèn)定錯誤。

核心辯點(diǎn)二十：涉案絕大部分商品尚未出售，法院在判處刑期及罰金時可酌情從輕處理

案號：（2014）泉刑終字第****號

法院裁判理由：根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，本案非法經(jīng)營數(shù)額應(yīng)以每雙40元計(jì)算，總額為895720元;匡*公司生產(chǎn)的侵權(quán)產(chǎn)品全在倉庫內(nèi)，未公開銷售，匡*公司的犯罪行為只是對假冒注冊商標(biāo)罪所保護(hù)的法益存在潛在的威脅，并未對上述法益造成實(shí)際損害，也無實(shí)際的社會危害結(jié)果，其行為應(yīng)認(rèn)定為未遂，可從輕處理。