保研分析丨人大法本法碩保研專業(yè)情況探究:信息先行,不卑不亢
前言
本文作者師弟保研上岸人大法本法碩,為大家寫下此文。文章中的邏輯思路特別流暢,尤其是行文后半部分的民法分析更是非常嚴(yán)謹(jǐn),其功底并不輸于學(xué)術(shù)型碩士,故本文亦摘錄至《知行法學(xué)丨人大法學(xué)保研一本通》一書之中,也歡迎更多同學(xué)加入到一本通的編纂和升華之中,造福師弟師妹。

一、專業(yè)選擇
筆者現(xiàn)推免至本院,擬攻讀法律碩士(法學(xué))專業(yè)。在本科績點(25%)、英語水平、專業(yè)實習(xí)和學(xué)術(shù)科研上,筆者都算不上特別出彩,申請TOP2無望,也未心申請其他學(xué)校,所以潛心備考本院。
2021年,人大法學(xué)院申請方向較多,包括法學(xué)理論、法律史、憲法與行政法、民商法、經(jīng)濟(jì)法、知識產(chǎn)權(quán)法、刑法、訴訟法、環(huán)境法、國際法、社會法、比較法等學(xué)碩,以及法本法碩、涉外法本法碩等方向。渠道分為“夏令營”+“領(lǐng)軍計劃”,后者人大法學(xué)院本院入選學(xué)生較多。在以上諸多方向中,本人對法學(xué)理論、民商法、社會法都有一定興趣,自身偏好宏大敘事,但綜合自身情況后,最終選擇保守策略,即法律碩士(法學(xué)),再在碩士階段選擇更有興趣的方向,目前來看是民商法。
在專業(yè)選擇上,我主要考慮了以下一些問題:
學(xué)碩和法碩的培養(yǎng)目標(biāo)。法學(xué)碩士和法律碩士,在培養(yǎng)目標(biāo)上,前者注重學(xué)術(shù)研究,碩士階段論文發(fā)表、課程學(xué)習(xí)、經(jīng)典研讀比較重要;后者注重實務(wù)操作,法律實習(xí)、法律技術(shù)比較重要。
學(xué)碩和法碩的行業(yè)認(rèn)可。目前,在人才培養(yǎng)和行業(yè)認(rèn)可上,二者相差并不是特別大,在發(fā)達(dá)地區(qū)的法檢單位、個別國家機(jī)關(guān)崗位,會要求某些專業(yè)的法學(xué)碩士,如刑法、民商法、經(jīng)濟(jì)法等。但在一般的政府機(jī)關(guān)、法檢單位、各類律所、公司法務(wù)等單位,法本法碩與法學(xué)碩士基本都達(dá)到了入行門檻,用人單位也不會輕易卡掉人大法學(xué)院的碩士。據(jù)筆者了解,學(xué)院老師對專業(yè)差別、學(xué)碩法碩的看法也較為相似,多數(shù)都是一個文憑證明,個人實際能力還需在工作中體現(xiàn)。當(dāng)然,如有科研、讀博打算,應(yīng)當(dāng)以學(xué)碩為先。
學(xué)碩和法碩的申請難度。在夏令營入營申請時,本人竊以為法碩名額更多,競爭比例應(yīng)當(dāng)更小,且學(xué)院有鼓勵學(xué)生申請法碩的傳言,所以不介意選擇法碩。再考慮自身的志趣,對學(xué)術(shù)科研無規(guī)劃,也對法律實務(wù)更感興趣,更愿意進(jìn)入具體實在的法律關(guān)系之中,所以對法碩較為親近。最后綜合自身能力和性格,對高強(qiáng)度學(xué)術(shù)競爭有些許厭惡,既往的個人經(jīng)歷也告訴自己要進(jìn)入社會網(wǎng)絡(luò)中,取得社會認(rèn)同和社會價值,提升幸福感。
如上所述,考慮清楚“我是什么人”“我想要什么樣生活”“可選的方向是什么樣子”
之后,我選擇了報考法本法碩。最終也得償所愿,拿到了offer。如今回顧復(fù)盤,對我當(dāng)初的選擇沒有太多后悔,只是對當(dāng)時信息不足、信心不堅的遺憾。在競爭比例上,法碩和學(xué)碩區(qū)別不是特別顯著,處于2:1到3:1的區(qū)間內(nèi),一般兩個人到三個人中可以有一個人拿到優(yōu)秀營員,所以有強(qiáng)烈專業(yè)意向的,不要為了少競爭而輕易選擇法碩。當(dāng)然,學(xué)碩的招生人數(shù)少,如當(dāng)年份的Top申請人水平很高,那哪怕你是第二名,也只能遺憾落選。這之間的尺度把握,還需個人自己把握,其中的不確定性還是挺大的。
另外,據(jù)我所知人大法學(xué)院今年除招收法律碩士(法學(xué))、法律碩士(非法學(xué))外,還招收法律碩士(涉外方向)、法律碩士(國際爭端預(yù)防與解決),該類方向?qū)ν庹Z水平要求高,學(xué)制三年,但競爭性弱于前二者,且優(yōu)營率很高,外語水平好的朋友重點考慮。
二、保研情況分析
2021年,人大法學(xué)院在法律碩士(法本)方向上,共有90人進(jìn)入夏令營,其中74人實際參與考核,最終共錄取33人。報錄比將近3:1。
需要注意的是,2021年人大法學(xué)院考核模式又有一次革新,將以往夏季7/8月份舉辦的夏令營,延后至9月初舉行。在九月,清華法學(xué)院、北大法學(xué)院同樣在此時間內(nèi)舉辦預(yù)推免,該年進(jìn)入人北清三家法學(xué)院混戰(zhàn)時代。
在2021年四月份,按照以往規(guī)律應(yīng)當(dāng)開啟夏令營報名的時候,人大法學(xué)院無報名通知,直到6月份開啟報名。但這時候的報名,只是一份材料預(yù)提交,即向人大法學(xué)院表達(dá)想要參營的意向,不過此時,需要提前確定選擇報考的方向了。7月底,法學(xué)院發(fā)布入營名單,法本法碩有90人。八月底九月初,各個院校出具推免名單后,法學(xué)院會讓申請人提交拿到推免名額的證明,對原有入營的90人在進(jìn)行一撥篩選。
準(zhǔn)備推免資格材料的同時,9月13日,人大法學(xué)院公布考核時間和考核形式,考核時間為9月16日至9月19日。法本法碩在9月17日和18日進(jìn)行筆試和面試。在這之間,申請人還需郵遞材料,準(zhǔn)備各項證明,時間相當(dāng)倉促。
從整個過程來看,人大法學(xué)院在夏令營組織上頗為倉促,線上考核的場地和設(shè)備要求也較高,據(jù)傳出現(xiàn)過因掉線等技術(shù)原因?qū)е碌目荚囀鹿?,令人警醒。如疫情之后還未能平息,夏令營考核仍采取線上形式,申請同學(xué)一定要準(zhǔn)備一間網(wǎng)路通暢、穩(wěn)定的房間備考,并積極調(diào)試心態(tài),避免階段性壓力過大。同時考慮人大法學(xué)院的考核時間較晚,夏季可以多參加其他學(xué)校夏令營作為保底o(hù)ffer。
三、夏令營考核經(jīng)驗
(一)考核模式
對于法律碩士(法學(xué)),2021年人大夏令營考核內(nèi)容為理論法學(xué)(憲法+法理學(xué))和應(yīng)用法學(xué)(民法+刑法)。在外語面試中,是抽取材料進(jìn)行介紹和分析。
筆試時間為1小時,線上雙機(jī)位作答,不允許中途掉線;校內(nèi)學(xué)生可提供線下場地集中考試。面試時間為1小時,包含中文面試和英文面試,二者接替進(jìn)行。 2021年筆試,1小時內(nèi)共兩道大題,對照應(yīng)用法學(xué)的兩個學(xué)科,作答時間較短,刑法考點較為經(jīng)典傳統(tǒng),多多關(guān)注重點罪名;對于民法,除對合同、物權(quán)、侵權(quán)等傳統(tǒng)重點內(nèi)容關(guān)照外,人格權(quán)、親屬繼承也不可忽視。中文面試實際考察理論法學(xué),對于體系性、專題性知識點進(jìn)行考察,對知識遷移能力要求高。
英文面試的材料題不難,給一段紙質(zhì)英文材料,一分鐘時間通讀,后依照擬定流程進(jìn)行發(fā)言和評議,時間較為緊張。
(二)考核經(jīng)驗
對于筆試,法本法碩考察難度不如學(xué)碩那么精細(xì),對知識廣度和知識體系要求度較高,比如刑法中某類罪名的基本定義、橫向比較等。刑法復(fù)習(xí)特別建議柏浪濤的法考精講+案例分析,一定要吃透,典型情形可能會換個名頭出現(xiàn)!此外,對于學(xué)院內(nèi)青年教師的上課筆記、期末考題、復(fù)習(xí)重點等,一定要重視,考前要過一遍。學(xué)有余力的,對于當(dāng)年度的刑法制度變遷、規(guī)則變動,要有所了解,可以上知網(wǎng)看看但年度刑法大牛都就刑法典變遷有何解讀,包括但不限于人大法學(xué)院的老師(這類問題往往是各個學(xué)校老師在進(jìn)行觀點爭鳴)。民法復(fù)習(xí),合同、物權(quán)、侵權(quán)要重點關(guān)照,這是案例分析的基礎(chǔ),也是法學(xué)思維養(yǎng)成的啟蒙;做到基本理論和總則編全覆蓋,也不能忽視準(zhǔn)合同、合同分則、特殊侵權(quán)責(zé)任。基礎(chǔ)理論是搭建框架,養(yǎng)成學(xué)科思維,還需要學(xué)習(xí)具體技術(shù)規(guī)則,考場上才能順暢解答。請注意,一定要格外關(guān)注當(dāng)年份的學(xué)術(shù)熱點,包括法律修訂、觀點爭鳴等。如2020年,學(xué)界對于民法典適用與解釋,有諸多文章;2021年,《個人信息保護(hù)法》發(fā)布,個人信息保護(hù)具體規(guī)則出臺,與《民法典》中人格權(quán)編銜接配合。未來,出題老師可能更傾向于通過新法來考察學(xué)科思維,考場上時間緊張,所以考前一個月或者半個月對于學(xué)術(shù)熱點就要有所整理和了解了。
在中文面試中,法本法碩考察理論法學(xué),憲法和法理學(xué)中某一知識板塊將通過面試小組的發(fā)言和評議來體現(xiàn)。面試總時長1小時,專業(yè)面試30-40分鐘左右,面試小組共有6人,每人發(fā)言兩次(發(fā)言+評議),外加一次開頭的自我介紹1min,所以每人總共發(fā)言最多不超過5min,每次2min左右。在較短的時間內(nèi),根據(jù)抽選的材料,考生要該專題的知識進(jìn)行發(fā)言和評議,非常考驗理論功底、心態(tài)調(diào)整和臨場發(fā)揮能力??梢蕴峁┑慕?jīng)驗是:
講最精煉的話,表達(dá)最清楚的意思。在2min中,有理有據(jù)、有條不紊地講出你對該項知識的看法,包括基本含義、歷史來源、學(xué)術(shù)分類、特征屬性,再加以升華總結(jié)。平時的時候可以跟朋友訓(xùn)練一下,在較短的時間內(nèi)有充分的知識廣度和知識密度,比較考驗考生的理論功底。在評議階段,可以對被評議人的發(fā)言進(jìn)行簡短總結(jié),包括其優(yōu)勢與不足,并在此不足的基礎(chǔ)上,開始展示你的觀點。展示觀點時,可以應(yīng)用“關(guān)鍵詞/關(guān)鍵句+分析解釋”的模式,言簡意賅,也減輕理解負(fù)擔(dān)。同時,這樣一份有理有據(jù),邏輯周延的回答,也會贏得老師和考生的認(rèn)可。當(dāng)然,在評議中不要有太強(qiáng)的攻擊性、針對性,可將之當(dāng)做一個簡短的學(xué)術(shù)討論,在和緩的氛圍下運(yùn)用理性討論某理論。
在外語面試中,時間較專業(yè)面試更為倉促,倉促之下讀不懂題、讀不完題,容易緊張發(fā)慌,說不出話。在此過程中,一定要調(diào)適心態(tài),專注于面試本事,不要去想難以預(yù)料的后果。同時哪怕暫時沒讀完題,對于材料有基本認(rèn)識即可,咋可在抽象層面進(jìn)行發(fā)言,展示觀點,講明理由即可。在評議階段,有一定時間可供準(zhǔn)備,可在此階段稍微整理思路,做個小提綱,確定開頭關(guān)鍵句,回答更有邏輯,也更有信心。最后,無論如何,在面試中要不卑不亢,向面試官展示出最佳的狀態(tài),自己不要怯場,面試分?jǐn)?shù)也不能拉開很多分。
四、備考規(guī)劃建議
(一)整體方略
眾所周知,保研需要滿足推免和接收資格。對于推免資格,各個學(xué)校政策不一,人大實行“811”政策,即80%核心GPA、10%科研、10%素質(zhì)拓展,人大法學(xué)院尤重GPA和科研?;诙喾N因素,2021年人大法學(xué)院夏令營形式變化較多,制度變遷與應(yīng)對策略如下:
1.建大池?fù)拼篝~。今年夏令營時間推遲至9月,入營標(biāo)準(zhǔn)放寬,錯開了諸多高校夏令營安排,覆蓋人數(shù)大增,加大競爭力度;其中,本院與外校學(xué)生同等競爭,并無二致。
2.信息先行。保研是一場綜合性能力考察戰(zhàn),有效豐富的信息可以讓你事半功倍,也能有的放矢,心中有數(shù)??梢詮耐鶎媒?jīng)驗、公眾號(如知行法學(xué))、知乎、同級分享等渠道獲得信息,確保努力方向的科學(xué)性和有效性。
3.策略安排。今年法碩考察學(xué)科包括民法、刑法、憲法和法理學(xué),略去中國法制史,復(fù)習(xí)難度有所降低??傮w來講,筆者進(jìn)行了三輪復(fù)習(xí):首先,在6月之前,參考法考書(鐘秀勇/柏浪濤)建立框架,憲法法理閱讀人大版教材(人大黃皮憲法/人大藍(lán)皮法理);其次,在6-8月,依照[知行法學(xué)]的4本講義再度復(fù)習(xí);最后進(jìn)入9月,根據(jù)學(xué)科框架提綱挈領(lǐng)式復(fù)習(xí)。
前述流程并非提早確定,也是后期不斷調(diào)整適配才逐漸摸索。自我感覺法考課程精細(xì)全面,應(yīng)用性強(qiáng),適合建立學(xué)科框架;知行講義理論性強(qiáng),明晰復(fù)習(xí)難點,頗似學(xué)霸留下來的重點筆記,獲得感很強(qiáng)。此外,“知行法學(xué)”公眾號上的推文,也很有干貨,學(xué)科重點、學(xué)習(xí)方法、心態(tài)調(diào)整等非常豐富,相當(dāng)推薦。筆者是以學(xué)碩標(biāo)準(zhǔn)備考的,不過最后考察的偏重基礎(chǔ),民刑憲法理學(xué)4課在公眾號上都有相應(yīng)的復(fù)習(xí)攻略,建議讀者移步認(rèn)真學(xué)習(xí),注意重點知識,此處不再贅述。
4.復(fù)習(xí)狀態(tài)。筆者實際認(rèn)真?zhèn)淇紩r間為6月底至9月,于暑期留校學(xué)習(xí),學(xué)習(xí)狀態(tài)勝于居家。同時令人振奮的是,同寢舍友亦是學(xué)友,忙時學(xué)術(shù)交流,閑時吹牛聊天,空氣中常有快活的氣息。一處上進(jìn)的環(huán)境,一群優(yōu)秀的學(xué)友,的確是保持良好學(xué)習(xí)狀態(tài)的不二法門。就具體學(xué)習(xí)方案而言,筆者一般上午閱讀理論法學(xué),下午研究應(yīng)用法學(xué),晚上隨機(jī),每天學(xué)習(xí)約8小時。
不過筆者并非苦讀型選手,娛樂摸魚時間也有不少,刷刷B站、聽聽音樂、公園散步、美食奶茶,都一個不落。我也會使用forest、番茄等軟件定時學(xué)習(xí),但我不愿被時間困住。如果要一板一眼,嚴(yán)格依照時間表按步進(jìn)行,自我感覺具有極度的不適感和拘束感,好比畫地為牢,將自己困在了時間里。
(二)思維技法
1.解構(gòu)教材·增進(jìn)理解
俗話說:書讀百遍,其義自見。然而法學(xué)應(yīng)試是不允許讀者慢吞吞研習(xí)的,勢必需要形成一套高效的學(xué)習(xí)方法。進(jìn)入法學(xué)之門,第一站必須讀懂教材,然而為什么教材那么難讀?教材實際上是若干年來某一學(xué)科理性與經(jīng)驗的智慧結(jié)晶,是建立在專業(yè)術(shù)語和抽象制度之上的概念帝國,它的敘事邏輯是先總后分,由抽象到具體,所以初學(xué)者難免有眩暈之感。而一般人的認(rèn)識規(guī)律是從特殊到一般,從具體到抽象,隨著理性發(fā)展和經(jīng)驗累積,才逐漸發(fā)展出來一套學(xué)術(shù)話語和學(xué)科體系。不難發(fā)現(xiàn),教材敘事邏輯與日常認(rèn)識規(guī)律相差甚大,因此我們需要將教材邏輯轉(zhuǎn)化為認(rèn)知規(guī)律,可通過逆向解構(gòu)教材來增進(jìn)理解,理順?biāo)悸贰?br>
試以一例述之,在此例中,將從締結(jié)、履約、責(zé)任等階段觀察合同,若中間某一步遇到障礙,法律又是如何補(bǔ)救的。凝視合同發(fā)展規(guī)律,我們完成教材邏輯轉(zhuǎn)化為日常認(rèn)知的偉大跨越。
【從締約到終止: 合同的一生】
一、締約過程
1.適格的主體。
最理想的狀態(tài)是主體適格,具有相應(yīng)的行為能力。
但若主體行為能力不完全,設(shè)計行為能力制度和監(jiān)護(hù)制度予以保護(hù),另外還有宣告失蹤/宣告死亡制度也在補(bǔ)正民事主體制度。
2.真實自由的意思表示。
理想狀態(tài)是作出意思表示時意志自由真實,合同有效成立。
但若意思表示不真實不自由,設(shè)計撤銷權(quán)制度予以補(bǔ)正效力(對應(yīng)可撤銷法律行為),或者由代理制度補(bǔ)正效力(對應(yīng)效力待定法律行為);若意思表示超越自由界限,危及社會利益或者國家利益,則否定該意思表示之效力。
可知,在締約過程中【主體能力】和【意思表示】具有法律效力或者經(jīng)效力補(bǔ)正后,合同才具有生效基礎(chǔ)。合同無效、可撤銷、效力待定針對的是合同生效要件有瑕疵的狀況,這些瑕疵要件阻卻合同的生效。
締約過程中,雙方因進(jìn)入締約關(guān)系而彼此互相承受信任義務(wù),就惡意締約等違信行為應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)締約過失責(zé)任。
二、存續(xù)過程
1.合同履行。
合同成立生效后,雙方應(yīng)當(dāng)全面正確履行義務(wù),遵守誠實信用原則。理想狀態(tài)為全面履行,無履行瑕疵。
履行中,當(dāng)事人對履約能力有顧忌的,可主張同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)等權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)。當(dāng)然不安抗辯權(quán)作為一種例外情況,需要滿足若干要件,并輔之以解除權(quán)制度。【履行抗辯權(quán)】
履行中,客觀條件發(fā)生變化,變化在合同訂立時無法預(yù)見、不屬于商業(yè)風(fēng)險的,繼續(xù)履行將導(dǎo)致一方明顯不公平的,可以協(xié)商,可以請求法院裁判變更或者解除?!厩槭伦兏?/p>
履行中存在諸多障礙,一是預(yù)期違約,二是實際違約。預(yù)期違約是指給付義務(wù)人明確履行或者以自己的行為拒絕履行,使得合同已無存續(xù)必要,經(jīng)催告后仍不能可主張解除。預(yù)期違約終究有損義務(wù)人之期限利益,故要件需嚴(yán)格認(rèn)定。實際違約是指拒絕履行、履行遲延、履行不適當(dāng)。當(dāng)事人可主張繼續(xù)履行、修理重作更換、減價或者報酬等違約責(zé)任予以救濟(jì),可并主張損害賠償。只是若解除的,需符合"不能實現(xiàn)合同目的"之要件。
總而言之,履行受到障礙的,當(dāng)事人可通過(履行、責(zé)任承擔(dān))請求權(quán)和解除權(quán)、選擇權(quán)等形成權(quán)和履行抗辯權(quán)進(jìn)行救濟(jì)。
2.合同保全。
合同存續(xù)過程中,對方當(dāng)事人怠于行使權(quán)利或者消極減少權(quán)利致使債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn),法律賦予債權(quán)人代位權(quán)和撤銷權(quán),通過突破合同相對性予以救濟(jì)債權(quán)。
3.合同變更。
進(jìn)入合同后,當(dāng)事人受法定義務(wù)和約定義務(wù)拘束,仍可通過自身意志去除拘束或者增加拘束。只是權(quán)利可以放棄,義務(wù)不能輕舍,故合同債務(wù)移轉(zhuǎn)受到限制,債權(quán)轉(zhuǎn)讓則由之。
三、消亡過程
1.合同解除。
協(xié)議解除、解除權(quán)解除、法院解除。進(jìn)入生效階段的合同,仍然賦予當(dāng)事人自治生死的權(quán)利;賦予法院/法定情形下的解除權(quán)。
2.合同終止。
清償,抵銷,提存,免除,混同。
3.違約責(zé)任。
繼續(xù)履行、修理重做更換,減價。
損害賠償,違約金/定金。
基于誠信原則,仍應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)附隨義務(wù),否則應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。
同樣地,運(yùn)用解構(gòu)思維,還可為債物二分理論提供解釋。依筆者看來,原初狀態(tài)當(dāng)然是人先占有某物,再與他者交換物品,這實際上包括了產(chǎn)品分配和交換兩個過程。依照“生產(chǎn)-分配-交換-消費(fèi)”的經(jīng)濟(jì)規(guī)律,所以有意識地區(qū)分物的歸屬與物的交換是合乎理性的,也解釋了為何《民法典》中物權(quán)編在合同編之前。再進(jìn)一步地講,物法強(qiáng)調(diào)歸屬,需要穩(wěn)定,所有者具有單一性,故物權(quán)發(fā)展出優(yōu)先性、特定性;反之,債法注重交換,鼓勵動態(tài)交易,所以債權(quán)具有平等性、相容性。法律行為理論也可通過解構(gòu)來加深了解,此處就不再贅述了。
在法律學(xué)習(xí)中,前輩學(xué)人多有提倡體系思維的,我以為此種教材解構(gòu)法屬于體系學(xué)習(xí)的前置步驟。我們不僅要知曉現(xiàn)行法律體系是什么,而且要理順其中的演進(jìn)規(guī)律,這樣才能對現(xiàn)有法律體系和法制變遷形成降維打擊,減少記憶負(fù)擔(dān)。
2.社會關(guān)系·邏輯記憶
法律通過作用于社會關(guān)系來調(diào)整社會關(guān)系參加者的權(quán)利義務(wù)。社會關(guān)系什么?這是一種人與人、人與集體、集體與集體的關(guān)系,勢必存在主體、客體和中間物。在法律學(xué)習(xí)中,應(yīng)當(dāng)關(guān)注主體間的動態(tài)互動關(guān)系,以此實現(xiàn)周延、圓滿地評價。
比如,憲法主要聚焦國家機(jī)關(guān)、人民群眾的二元關(guān)系,還可以衍生出國家機(jī)構(gòu)、憲法法律的作用。任一憲法的基本權(quán)利,都可從國家權(quán)力、公民權(quán)利、憲法尊嚴(yán)等方面得出其作用。
再比如,法理學(xué)中常會比較XX與XX的關(guān)系,從二者互動關(guān)系出發(fā)進(jìn)行記憶則事半功倍,參見下例。
【思維技法:xx與xx的關(guān)系】
基于馬哲,AB之間關(guān)系往往是辯證統(tǒng)一的關(guān)系,雙方互相作用,彼此補(bǔ)充。思維理解和背誦記憶時,常因題設(shè)與答案間邏輯產(chǎn)生疑問,因為不同的劃分標(biāo)準(zhǔn)可以有不同的答案,那么為什么一定要是這個標(biāo)答呢?
以民主與法治的關(guān)系為例,姑且論述。一方面,民主對法治具有促進(jìn)作用,體現(xiàn)為民主制度為法治提供政治前提和基礎(chǔ),在立法中凝聚共識和回應(yīng)人民利益,在守法中提升人民權(quán)利意識和行為能力,在法的實施中強(qiáng)化民眾監(jiān)督和制約。(這里是從立法、守法、執(zhí)法等法治角度租住答案)。另一方面,法治對民主也有促進(jìn)作用,體現(xiàn)為法治確認(rèn)和鞏固民主制度,規(guī)范和約束國家權(quán)力,保障人民基本權(quán)利,防止民主內(nèi)在缺陷,以及協(xié)調(diào)民主化改革風(fēng)險。(這里是從國家權(quán)力、基本權(quán)利、民主性質(zhì)等政治角度組織答案)。
上述的相互作用間,【主體】就【對象】的作用,是以【對象】的基本性質(zhì)、發(fā)展邏輯為基礎(chǔ)的,再具體考量【主體】的用詳情,從而在邏輯上達(dá)成統(tǒng)一。
至于為何是從【對象】的基本性質(zhì)和內(nèi)在邏輯為基礎(chǔ),這不難理解,抓住矛盾的主要方面。廣而推之,【市場經(jīng)濟(jì)】【國家權(quán)力】對【法治】的作用,都可以從法的來源、制定、運(yùn)行和監(jiān)督等方面入手,反之亦然。
3.熟讀法條·掌握制度
法學(xué)發(fā)展已歷數(shù)千年,學(xué)說紛繁復(fù)雜,歷史流變眾說紛紜?;旧?,只要你想要得到某一結(jié)論,現(xiàn)有的解釋技術(shù)都可以做到。因此筆者建議以現(xiàn)有法律為錨點,打好專業(yè)基礎(chǔ),再往前凝視歷史,或往后推演發(fā)展。雖然學(xué)界中社科法學(xué)有興起之勢,但作為剛剛脫離法盲的本科生仍有必要注重教義法,尊重現(xiàn)行法,人大法學(xué)院仍較為關(guān)注教義法學(xué)。
熟讀法條,一是可以明確現(xiàn)行法觀點,準(zhǔn)確法律適用;二是找準(zhǔn)記憶錨點,構(gòu)建共同話語;三是熟知法律制度,避免管中窺豹。下以【占有制度】為例,講述此點思考。
【占有制度:458-462條】
占有是指人對物的事實支配狀態(tài),反映出來某種權(quán)利屬性或者客觀秩序。
對于有權(quán)占有、合法占有,通??捎眠^債權(quán)或者物權(quán)予以保護(hù)。唯是對于無權(quán)占有,需要考慮占有人善意/惡意之不同,進(jìn)行差別化制度設(shè)計。
權(quán)利人主張占有物權(quán)利的,無論善意還是惡意,占有人應(yīng)當(dāng)返還原物。法律賦予善意占有人費(fèi)用償還請求權(quán)。(區(qū)別于無因管理制度)
占有期間,占有人對物不免造成損害。惡意占有應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任(侵權(quán)責(zé)任)。如占有人造成物毀損、滅失的,善意占有人也應(yīng)承擔(dān)一定責(zé)任,即返還保險金、賠償金或者補(bǔ)償金等物上代位利益(不當(dāng)?shù)美颠€)。惡意占有不同,需承擔(dān)完全侵權(quán)責(zé)任,損害賠償。
占有期間,占有狀態(tài)受到侵害的,占有人可以主張占有物保護(hù)請求權(quán)(返還原物、排除妨害、消除危險),受到一年除斥期間之限制。受到損害的,可主張侵權(quán)損害責(zé)任。
4.共情追問·總結(jié)歸納
私以為,法學(xué)需要好奇心才能融會貫通,掌握底層思維。筆者有睡前打腹稿的習(xí)慣,在腦海中思考某一制度安排的法理,探尋制度變遷的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ),這樣子知識也掌握牢靠,運(yùn)用靈活。
第一個例子是對民事主體的思考,源自筆者對優(yōu)先權(quán)的比較思考,即為什么共有人、合伙人、股東都有優(yōu)先受讓權(quán),進(jìn)而對民事主體的類型化加以思考:
【民事主體: 自然人與組織】
在實證法上,民事主體分為自然人、法人和非法人組織。法人包括營利法人(有限公司/股份公司)、公益法人(基金會)和特別法人;非法人組織包括合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)和非法人的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)。
需要理解,為什么會有這三類主體?
一、自然人
應(yīng)當(dāng)說,自然人是當(dāng)然的民事主體,而且是最原始、最正統(tǒng)的一類民事主體。為了保障自然人的民事行為能力,法律特別設(shè)計非完全行為能力制度,輔之以監(jiān)護(hù)制度,保障非完全行為能力人的利益。
為了保護(hù)相關(guān)利害人和交易秩序,也設(shè)計了失蹤宣告和死亡宣告制度。
二、組織
個人抵御社會風(fēng)險能力弱且孤單,往往需要以集體形式參與社會生活,于是形成了組織。家庭是特別的組織體。應(yīng)當(dāng)說,原初的組織基于非自然人這一意義而存在,只是后來分蘗出【法人】和【非法人組織】。
為鼓勵交易,通過法律技術(shù),法律把一批組織體規(guī)定為【法人】,賦予其獨立人格。這些法人,應(yīng)當(dāng)與社員(股東)分離,產(chǎn)生獨立意志,承擔(dān)獨立責(zé)任,享有獨立人格。
對于一些不具有獨立性的組織,不宜規(guī)定為【法人】,同時也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)組織形式的必要性和合理性,所以同時建立了非法人組織制度。這樣一來,合伙企業(yè)和有限責(zé)任公司雖然分屬兩種民事主體,但其本質(zhì)相似,都具有人合性,都具有優(yōu)先權(quán)。
第二個例子是物權(quán)變動模式中的登記對抗主義(交付生效),該模式包括了特殊動產(chǎn)、土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)和動產(chǎn)抵押權(quán)等四種情況。
作為合格的做題家,或許就要追問為什么是該四種,那么就必須進(jìn)一步明白登記對抗主義在物權(quán)變動模式中的體系地位,恰好處于債權(quán)意思主義和登記要件主義的中間。再進(jìn)一步,就必須明白四種情形的特殊性:特殊動產(chǎn)的價值重要性賦予其保護(hù)必要性;土地承包經(jīng)營和地役權(quán)在熟人關(guān)系間變動,無需高強(qiáng)度保護(hù);動產(chǎn)抵押注重人的信用,為權(quán)利設(shè)立便利也不必以登記要件主義進(jìn)行保護(hù)。
第三個例子是善意取得與占有脫離物,即需追問為何占有脫離物不適用于善意取得制度?以及,為何個別占有脫離物(如盜贓物)在近來學(xué)術(shù)爭議上又有主張成立善意取得的。
善意取得物別名占有委托物,一般存在于原所有人、委托人(無權(quán)處分人)與善意取得人的三方關(guān)系之中,即原所有人與無權(quán)處分人存在某種特定牽連。對于此,為保護(hù)善意相對人之信賴?yán)?,故?guī)定善意取得制度。
遺失物、漂流物、埋藏物、盜贓物等謂之占有脫離物,即原所有人與無權(quán)處分人之間無特定牽連關(guān)系。若發(fā)生占有脫離物出現(xiàn)物權(quán)變動,原所有人可以向無權(quán)處分人主張賠償,或者知道之日起2年內(nèi)請求受讓人返還。比較而言,法律設(shè)計上對占有脫離物的原所有人保護(hù)較強(qiáng),而善意取得對占有委托物的受讓信賴保護(hù)較強(qiáng)。當(dāng)然占有委托物和占有脫離物的界限本就難以區(qū)分,只是就可歸責(zé)性上前者頗受指摘。所以對于盜贓物等占有脫離物可否適用善意取得制度,實務(wù)與理論界仍有一些討論。
以上數(shù)例都是筆者在不斷追問中,將法律條文轉(zhuǎn)化為法學(xué)原理,再轉(zhuǎn)化為日常公理,一步步化繁為簡直至思維可理解后得出的結(jié)論。在追問的過程中,我們的思路會更加通暢,思維更為敏捷,平面知識也逐步擴(kuò)充為演進(jìn)規(guī)律。
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