金融犯罪辯護(hù)律師劉高鋒：談以金融創(chuàng)新、虛擬貨幣名義傳銷的識別

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組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪（以下簡稱“傳銷罪”）的最本質(zhì)特征是“以拉人頭為計酬和返利的來源和依據(jù)”。但是，行為人往往借助于各種形式開展傳銷活動，比如以交納入門費、會員費等方式獲取銷售商品資格，進(jìn)而通過發(fā)展下線且通過下線交納的“人頭費”為計酬依據(jù)。這就是典型的傳銷行為，但往往披著看似合法的外衣。

筆者曾代理了以“資本運作”名義傳銷的案件。該模式與傳銷行為的模式無二，最終都是以發(fā)展下線交納的“人頭費”為計酬依據(jù)和來源。實踐中，披著金融創(chuàng)新、資本運作方式，甚至以虛擬貨幣名義開展傳銷活動的情形已經(jīng)十分常見，比如以發(fā)展數(shù)字貨幣為由頭的傳銷活動。

在數(shù)字貨幣中，我們比較熟悉的包括比特幣、以太坊，甚至包括游戲幣等虛擬貨幣。

一、以金融創(chuàng)新、虛擬貨幣名義傳銷的形式和特點

（一）傳銷的幌子發(fā)生了變化

包括互聯(lián)網(wǎng)金融在內(nèi)的金融創(chuàng)新本質(zhì)上仍未脫離金融的特質(zhì)，只是具體的方式發(fā)生了變化，比如融資的方式由傳統(tǒng)的線下變更為線上審核，融資的期限變更更短，甚至融資來源渠道多樣化和范圍擴大化。當(dāng)然這些變化如果不加以有效規(guī)范，將會帶來金融風(fēng)險和群體性事件，比如近年來大量非法集資犯罪案件的集中爆發(fā)。

同樣，在以金融創(chuàng)新、虛擬貨幣之名開展傳銷活動也離不開傳銷罪的“以拉人頭為計酬和返利的來源和依據(jù)”的本質(zhì)特征。從形式上看，金融創(chuàng)新、虛擬貨幣的特點是，第一打著資本運作、虛擬貨幣的幌子，包裝非常高級。第二參加者應(yīng)當(dāng)交納費用而獲得一定級別、虛擬貨幣，并具備繼續(xù)發(fā)展下線的資格。第三先參加者都是以下線交納的費用為獲利來源和依據(jù)。如此剖析可以發(fā)現(xiàn)，以金融創(chuàng)新、虛擬貨幣名義開展的傳銷活動與傳統(tǒng)模式下的傳銷活動本質(zhì)無別。

（二）傳銷的新特點

較之于傳統(tǒng)的傳銷活動，金融創(chuàng)新、虛擬貨幣的傳銷特點是地域不特定化（甚至跨國境）、信息傳播網(wǎng)絡(luò)化、資金流轉(zhuǎn)虛擬化等。這些特點直接影響案件管轄、提高了偵辦難度，同時辦案周期更長、資金流轉(zhuǎn)金額更隱蔽和涉案人群更廣。

我們認(rèn)識到了前述形式和特點之后，可以在投資之前對項目進(jìn)行調(diào)查，以免陷入傳銷組織。

二、關(guān)于傳銷罪認(rèn)定時的兩個問題

（一）認(rèn)定傳銷罪是否必然需要市場監(jiān)督部門出具《認(rèn)定函》

實踐中，經(jīng)常會看到市場監(jiān)督部門出具《關(guān)于XX時事件性質(zhì)的認(rèn)定函》，其中明確XX事件符合傳銷的基本特征……，諸如此類。但是，能否依據(jù)《認(rèn)定函》直接認(rèn)定行為人的行為就必然構(gòu)成傳銷罪呢？

首先，我們應(yīng)當(dāng)區(qū)分行政管理上的傳銷與刑法意義上的傳銷（詳見《詐騙類犯罪辯護(hù)律師劉高鋒：組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的認(rèn)定》一文）。傳銷活動并非必然構(gòu)成傳銷罪。即使構(gòu)成傳銷罪，也只對其組織、策劃等作用的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者定罪量刑。第二審查組織層級、人員等，是否符合傳銷罪的構(gòu)成要件。當(dāng)然，更需要審查行為人是否具有“騙取財物”的目的。

《認(rèn)定函》是由行政主管部門出具的，這份文件既不屬于書證，也不屬于鑒定意見。嚴(yán)格說，不屬于《刑事訴訟法》意義上的證據(jù)，只是行政處罰的認(rèn)定文件。如前，我們首先應(yīng)當(dāng)區(qū)分行政管理意義上的傳銷和刑法意義上的傳銷，二者區(qū)別較大。故，行政機關(guān)出具的《認(rèn)定函》不能直接認(rèn)定行為人構(gòu)成傳銷罪。

（二）非法經(jīng)營、非法集資以及傳銷罪競合時的處理

十部門《關(guān)于進(jìn)一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險的通知》頒布后，增加對發(fā)行虛擬貨幣打擊的幾率，而且涉嫌的罪名可能為非法經(jīng)營罪，雖然該規(guī)定并不符合“國家規(guī)定”的內(nèi)涵。

同時，以創(chuàng)新金融、虛擬貨幣為外衣開展非法集資活動的也層出不窮，此時往往會按照非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪定罪處罰。同時，借金融創(chuàng)新、虛擬貨幣開展詐騙犯罪活動的也不在少數(shù)。

那么在出現(xiàn)罪名競合時如何處理？最高人民法院、最高人民檢察院和公安部《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》（公通字(2013)37號，簡稱《意見》）予以明確，按照重罪定罪處罰，如果實施多行為觸犯多罪的，則數(shù)罪并罰。