【張文顯法理學知識點整理14】第十五章：法律演進與法律發(fā)展
第十五章知識點如下——
第十五章、法律演進與法律發(fā)展
第一節(jié) 法律的演進與法律的發(fā)展規(guī)律
一、法律演進的內(nèi)涵
No.1：什么是法律演進（Evolution of Law）？
書上定義——某一個國家或者社會之中的法律制度在整體上從落后狀態(tài)向先進狀態(tài)的不間斷但卻是長期而緩慢的發(fā)展或者進步過程。
二、法律演進與法律發(fā)展
No.2：什么是法律發(fā)展？
書上定義——也是一個整體性概念，它指的是與社會經(jīng)濟、政治和文化等的全面發(fā)展相適應、相協(xié)調(diào)的，包括了法律制度的變遷、法律精神的轉換、法律體系的重構等在內(nèi)的法律進步過程與趨勢。
法律演進與法律發(fā)展——
a.區(qū)別——
法律演進表征的是法律制度在從現(xiàn)在向過去回溯的整體上的變遷路徑與過程；“法律發(fā)展”更多的是關注法律制度在當下或者現(xiàn)在所發(fā)生的以及面向未來所可能發(fā)生的動態(tài)的進步過程；
在一定意義上，兩者基本是一個可以通用的等值概念，只是在特別強調(diào)法律的長時段的既存變化的時候我們多用“法律演進”，而在強調(diào)法律的現(xiàn)實變化特別是以重大的法律觀念所引導的法律的制度方面的進步的時候，我們更多使用“法律發(fā)展”。
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b.特點——
在法律演進與發(fā)展的模式上，對應于社會發(fā)展問題上的進化論和建構論，基本上有兩種法律演進的理論模式——?
“進化論”強調(diào)法律的進步依賴社會自身的自發(fā)的自制力量實現(xiàn)法律制度演化，認為經(jīng)濟和社會生活的客觀需要、人民群眾的呼喚和參與，是法律演進和發(fā)展的真正動力，也是避免法治文明出現(xiàn)逆轉的根本保證；
“建構論”則更重視通過人為的理性構建實現(xiàn)法律制度的變遷與進步，特別贊賞在法律制度的變革中政府的主導作用。
在法律演進與發(fā)展的道路上，對應于以進化論和建構論為核心的社會發(fā)展的本土化和國際化到了，法律演進也有本土化和國際化兩種道路選擇——
“本土化”強調(diào)一國的法律演進或者發(fā)展應當立足于本國既有的法律文化遺產(chǎn)和本土資源，在自己社會的生活中發(fā)現(xiàn)和培育法律進步的基因——歷時性思維；
“國際化”則認為，當今的世界，經(jīng)濟、科技、文化和政治領域的許多方面都明顯地呈現(xiàn)出國際一體化的趨勢，為了適應多元一體化的大趨勢，滿足經(jīng)濟改革和科技進步的急需，任何國家都必須借助于其他國家健全的法制和豐富的法治經(jīng)驗，在較短時間內(nèi)改變本國法制落后的狀況，完成各種社會體制的法制化和社會生活法治化的進程。
在法律演進與發(fā)展的動力來源上，對應于社會發(fā)展的內(nèi)源型發(fā)展和外源型發(fā)展之分，法律演進與發(fā)展也有內(nèi)源型和外源型之別——
內(nèi)源型的法律演進與發(fā)展：法律演進與發(fā)展的基本動力是內(nèi)在的，即來自國家和社會內(nèi)部的需要，其對于本國和本社會而言處于主動狀態(tài)；
外源型的法律演進與發(fā)展：法律演進與發(fā)展的基本動力是外在的，即依靠外來力量（往往是外部壓力）的推動，其對于本國和本社會而言處于被動狀態(tài)。
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三、法律演進與發(fā)展的基本規(guī)律
規(guī)律——
根本動力——社會發(fā)展引導和促進著法律的演進與發(fā)展，是最終決定和推動法律的演進與發(fā)展的力量；法律的演進與發(fā)展對社會發(fā)展同時也起著引導、保障和推動作用；
綜合過程——法律在演進與發(fā)展過程中，離不開外部環(huán)境因素的外在推動；既有社會自然進化的成分，又有社會理性建構的成分；既有本土化的內(nèi)容，又有國際化的影響；
技術角度——法律的演進與發(fā)展體現(xiàn)為法律規(guī)范、法律制度及其法律適用程序與技術的從簡單到復雜、從粗糙到精細、從感性到理性、從含混雜亂到明確和體系化、從單純注重法律實質（實體）內(nèi)容到特別追求形式（程序）公正，這樣一個長期的、緩慢發(fā)展的過程；
內(nèi)容及其價值蘊涵——法律的演進與發(fā)展體現(xiàn)為從特別注重法律義務附加的優(yōu)先性到在價值蘊涵上以法律權利優(yōu)先的法律權利義務的平衡配置，或者說，法律的演進與發(fā)展在內(nèi)容上體現(xiàn)為從“義務本位”到“權利本位”的價值觀念與法律規(guī)范和法律制度的轉型過程；
姿態(tài)——法律的演進與發(fā)展體現(xiàn)為獨立法律體系從自我確證的封閉式發(fā)展到互有差異的多法律體系彼此交流與融合的開放式演進、發(fā)展過程；
具體途徑——法律的演進與發(fā)展體現(xiàn)為對于歷時性的由本國歷史形成的法律傳統(tǒng)的自覺與不自覺的繼承、對于共時性的其他國家和社會現(xiàn)存法律的借鑒或者移植以及立足于本國或本社會的現(xiàn)實需求的法律制度的創(chuàng)新和改革。
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第二節(jié) 法律繼承
一、法律繼承的概念
No.1：什么是法律繼承？
書上定義——不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)、相繼、繼受，一般表現(xiàn)為舊法律制度的承接和繼受。
基本形式——法律繼承必然是法律演進和發(fā)展的基本形式和途徑。
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二、法律繼承的特點
特點——
在法律發(fā)展的客觀過程中，每一種新法律對于舊法律來說都是一種否定，但又不是一種單純的否定和完全拋棄，而是否定中包含著肯定，從而使法律過程呈現(xiàn)出對舊法既有拋棄又有保存的性質；
從處理法律繼承問題的主體的角度看，法律繼承實際上是一種批判的、即有選擇的繼承，也就是在否定舊法律中某些依然可用的因素，賦予它新的階級內(nèi)容和社會功能，使之成為新法律體系的有機組成部分。
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三、法律繼承的原因
主要原因——
社會生活條件的歷史延續(xù)性決定了法律繼承性的客觀存在；
法律的相對獨立性決定了法律在演進和發(fā)展過程的延續(xù)性和繼承性；
法律作為人類文明成果的共同性決定了法律繼承必要性；
法律演進和發(fā)展的歷史事實也驗證了法律的繼承性。
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四、法律繼承的內(nèi)容
主要內(nèi)容——
法律技術、概念；
反映商品-市場經(jīng)濟規(guī)律的法律原則和規(guī)范；
反映民主政治的法律原則和規(guī)范；
有關社會公共事務的組織與管理的法律規(guī)定。
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第三節(jié) 法律移植
一、法律移植的概念
No.1：什么是法律繼承？
書上定義——現(xiàn)成的可用來表征同時代（共時性）的國家間相互引進和吸收法律這種實踐的術語——在鑒別、認同、調(diào)適、整合的基礎上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國的法律（包括法律概念、技術、規(guī)范、原則、制度和法律觀念等），使之成為本國法律體系的有機組成部分，為本國所用。
范圍——
外國的法律；
國際法律和慣例。
——通稱國外法
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二、法律移植的理論
分歧——
法律移植否定論——
“法律的不可移植性規(guī)律（The Law of Non-Transferability of Law）”——
a.人物：塞德曼
b.內(nèi)容：由于人們依據(jù)法律規(guī)則而做出其法律行為選擇時，不僅要考慮法律規(guī)則及其約束力的情況，同時還要考慮到他所面對的各種政治的、經(jīng)濟的、社會的、文化的等多種因素的影響，由于在法律的原產(chǎn)地與其移入地無論如何也產(chǎn)生不出在其原產(chǎn)地所發(fā)揮的那種作用和效果。
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法律移植肯定論——
分類：絕對論的法律移植觀、相對論的法律移植觀；
相對論的法律移植觀：法律是受到多種因素的影響的，而這些因素都有可能成為法律移植的阻礙因素，因此，在進行法律移植時，不僅要了解法律原產(chǎn)地和移入地的法律情況，而且還要具體分析這些地方影響法律的各種社會因素，特別是政治因素。
我們認為：相對的法律移植觀既克服了絕對論的法律移植觀的缺陷，又在克服法律移植否定論的不足的同時吸收了其合理的見解，因而是比較科學的。
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三、法律移植的原因
必然性和必要性——
社會發(fā)展和法律發(fā)展的不平衡性決定了法律移植的必然性；
市場經(jīng)濟的客觀規(guī)律和根本特征決定了法律移植的必要性；
法律移植是也就是法律方面的對外開放，這是整個社會對外開放的應有內(nèi)容；
法律移植還是法制現(xiàn)代化的必然需要。
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四、法律移植的實踐
類別——
經(jīng)濟、文化和政治處于相同或基本相同發(fā)展階段和發(fā)展水平的國家相互吸收對方的法律，以至其法律相互融合和趨同；
落后國家或后發(fā)展國家直接采納先進國家或發(fā)達國家的法律；
區(qū)域性法律統(tǒng)一運動和世界性法律統(tǒng)一運動，這是法律移植的最高形式——“法律趨同”。
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為了促進法律的健康發(fā)展，我們在法律移植的過程中必須注意以下方面——
要注意國外法（供體）與本國法（受體）之間的同構性和兼容性，要對受體進行必要的機理調(diào)適，以防止移植之后出現(xiàn)被移植的“組織”或“器官”變異；
要注意外來法律的本土化，即用本國法去同化和整合國家法；
要注意法律移植優(yōu)先性；
要注意法律移植的超前性，即移植國外法，無論是某一國家的法律，還是國際法和國際慣例，都要面向未來，面向現(xiàn)代化，前瞻世界法律發(fā)展的趨勢。
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第四節(jié) 法制改革
一、法律改革的概念
No.1：什么是法制改革？
書上定義——一個國家或社會在其社會的本質屬性與基本的社會制度結果保持相對穩(wěn)定、其現(xiàn)行法律制度的基本性質也沒有根本性變化的前提下，整體意義上的法律制度在法律的時代精神、法律的運作機制與框架、具體的法律制度等方面的自我創(chuàng)造、自我更新、自我完善和自我發(fā)展。
關鍵與核心——法制觀念的確立和法律制度的創(chuàng)新與發(fā)展。
二、法律改革的意義
對法律發(fā)展的意義——
我們在現(xiàn)實中所經(jīng)常面臨的許多法律問題和法律事務是古人和外國人未曾遇到甚至不會想到的，這使得我們既無法進行法律繼承，也無法進行法律移植；
法律繼承與法律移植均解決不了法律制度的創(chuàng)新問題，一個國家或社會的法律制度創(chuàng)新要靠法律改革；
法制改革是量變中的突變和巨變，是某一歷史類型的法律制度的創(chuàng)新或重構，是具有劃時代意義的法律制度變遷，它在法律演進和發(fā)展中的意義是法律繼承和法律移植無法代替的；
法律改革是法律繼承和法律移植的前提；
法律繼承和法律移植的著眼點在于健全或完善現(xiàn)行法律制度，屬于法律的外在輸入；法律改革的著眼點在于法律制度或法律體系的更新和重構，屬于法律的內(nèi)在成長。
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三、當代中國法制改革的必要性
原因——
在我國現(xiàn)行法律體系中，有相當多的法律、法規(guī)、規(guī)章和具有法律效力的政策，是與計劃經(jīng)濟相聯(lián)系的，是適應計劃經(jīng)濟的需要制定的，是在人治因素非常濃重的體制下形成的，這些法律和法律與改革開放的時代精神和社會需要，尤其是與中國已經(jīng)加入WTO因而在我國社會的許多領域和社會事務中必須充分地與WTO規(guī)則相銜接的現(xiàn)實需求很不協(xié)調(diào)——對這樣的法律體系必須以改革的精神、用改革的方式廢舊立新、興利除弊；
在目前情況下，我國解決法律制度滯后性的較好的方法可能就是實行大膽的法制改革，法制改革是使法律適應社會生活、與社會發(fā)展同步的必要的制度創(chuàng)新機制；
在中國建立的社會主義市場經(jīng)濟體制，發(fā)展社會主義民主政治是一場深刻的社會變革，與此相應，建立與社會主義市場經(jīng)濟體制、民主政治體制相適應的法律體系也就不是一般的法制建設，更不是簡單的立法，而是具有變法意義的一場深刻的法制改革；
在當代中國，法律演進和法律發(fā)展與法制現(xiàn)代化是等值的概念，法制現(xiàn)代化意味著法制從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的轉型，這樣一個轉型沒有改革的推動是絕不可能成功的。
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四、當代中國法制改革的基本內(nèi)容
最重要內(nèi)容——
a.政法體制的改革——
真正理順各級黨委與立法機關、執(zhí)法機關和司法機關的關系，調(diào)整黨的政策與國家法律的關系；
要真正理順立法、執(zhí)法、司法等法律系統(tǒng)和機構之間的關系，以及各法律系統(tǒng)和機構內(nèi)部上下左右的關系，大力改革法律機關設置、組織、管理和運行的制度和程序。
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b.法律體系的重構——
調(diào)整各法律部門在法律體系中的地位，重新認識它們的作用；
改變法律對社會經(jīng)濟、文化、政治的調(diào)整機制，即從罪與罰的強制性調(diào)整方式轉換為權利和義務的調(diào)整方式，而且進一步從義務本位轉變?yōu)闄嗬疚?，從治民為主到吏民為主?/span>
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c.法律精神的轉換——我國法制改革最深沉、最徹底的方面，也是法制改革的重心和難點。
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第五節(jié) 當代中國的法律發(fā)展
一、當代中國法律發(fā)展的現(xiàn)實背景
現(xiàn)實背景——
社會轉型——社會的基本結構、經(jīng)濟結構、政治結構、生活方式等的全面變革——法律為社會轉型提供了有效而權威的保障，也成為對社會轉型進程的觀念與制度引導。
科技革命——法律必須促進和保障科學技術的發(fā)展，另一方面法律還必須防范和消解科學技術所必然帶來的對人類的負面影響。
全球化浪潮——民族國家法律必須在基本觀念和制度兩方面走世界化和全球化的道路，以使其法律逐漸甚至盡快融入全球性的法律框架之中。
全球性生態(tài)與環(huán)境危機的解決——法律（以國際法律為重心）不僅起著各國溝通、理解、交流中介與橋梁作用，而且其本身也是解決這類全球性問題的基本手段和根本保證。
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二、當代中國法律發(fā)展的指導思想和觀念基礎
核心理念：科學發(fā)展觀。
三、當代中國法律發(fā)展的目標指向
兩大方面——
a.當代中國發(fā)展中的法律理論的創(chuàng)新——
基準點：法律理論進一步凸顯“人”的主體與核心地位，凸顯“人”的固有價值與尊嚴，以“基本人權”保障為其理論創(chuàng)新的出發(fā)點與歸宿；
生長點：法律理論必然要更加關注并進一步切近真實的人們的現(xiàn)實生活，更加切近真實的人們的生活體驗與社會常情，從人們的生活之中張揚現(xiàn)代社會法律的價值訴求；
獨特點：法律理論必須關注并進一步展現(xiàn)其“法律思想與法律觀念”的“意識形態(tài)”屬性，進一步明確其“法律思想與法律觀念模型”的“思想與觀念形塑”的本能，張揚其固有的“法律思想與法律觀念事件”的本性及其“思想與觀念指導”現(xiàn)實社會法律實踐的功能與作用；
貢獻點：法律理論充分反映中國優(yōu)秀的傳統(tǒng)法律文化的精華，充分反映并理論性地表達了中國改革開放的偉大社會實踐所取得的政治、經(jīng)濟、社會、文化等方面巨大成就的“中國經(jīng)驗”，從而實現(xiàn)國際先進經(jīng)驗與中國國情的有機結合；
保障點：法律理論必須保持寬容的心態(tài)、雅量與氣度，必須及時而充分地吸取各種有用的社會理論資源（理論與方法）。
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b.當代中國法律發(fā)展中的法律制度創(chuàng)新——
以充分的人權保障為目標，在所有法律領域進一步豐富和完善我國公民的權利確認、權利保障和權利救濟法律制度體系；
以構建社會主義和諧社會為目標，建立健全維護秩序、保障自由、促進效率、保護人權、實現(xiàn)全社會公平正義的法律機制；
以更加積極而主動的姿態(tài)參與建立和維護全球法治的工作，承擔相應的國際法律義務和責任。
到這里！
