可重復，可驗證，可操作是為科學

法理學是研究法律現(xiàn)象及其規(guī)律的科學

法理學是社會科學

法律是千差萬別的

大學之學是自清末以來民族文化斷裂后，西方舶來品

法理學即是法律學習的起點，也是所有部門法集合抽象而生的頂點

導論

??1.法學具有科學性（只要有規(guī)律性，就有科學性），甚至是一門藝術（需要高度的韌性和精巧的思維），規(guī)范性，可驗證性，具有可重復性（調(diào)整人心人性，人的活動，人的行為，人的不同，社會的不同），但有個別性調(diào)整（差異）

??2.先有法律，再有法學（只有社會在出現(xiàn)了法律現(xiàn)象之后，法學才可能產(chǎn)生）

法制史

1.古代的神判（扔到水里，扔到懸崖下，扔到燒紅的鐵板上）

2.審不厭詐

3.廌，似羊似山牛，獨角。古者決訟，令觸不直。

灋（法的繁體字）：廌所以觸不直者去之，從去，法平如水，故從水

德立刑輔

4.秦朝法律“密如凝脂，繁似秋荼”

5.提縈救父，是歷史偶然性的凝結(jié)點，廢除肉刑的決定性因素是生產(chǎn)力

6.鄧析，律師的祖師爺，民間修律的重要人物著有《竹刑》

?李悝，魏國變法《法經(jīng)六篇》

（先秦是刑名法術之學，漢為律學，清朝法學才傳入）

鄭玄、董仲舒

??7.柏拉圖和孔子共同點：人治，是圣賢之治

亞里士多德：統(tǒng)治國家的是制度良好的法律；制定的良好的法律得到了全體人民群眾良好的遵守

（最早的法治定義）

8.清末法學 遠學德國，近學日本

1.國家的主要目的是維持秩序和安全以及增進公民的福利，它擁有以武力為后盾的一整套法律制度來實現(xiàn)其目的，它行使權力限于固定的地域，在這個地域內(nèi)國家擁有“主權”，即至高無上的權威

國家對內(nèi)至高無上，對外獨立（代表）

2.法律不只是工具，還是目的 是我們追求的方略（更主要），是我們追求的社會秩序的架構目的

3.有沒有人的因素不是判斷人治與法治的區(qū)別，而是當人的意志和法律的既有規(guī)定二者之間沖突時誰優(yōu)先，如果人民意志優(yōu)先即為人治，如果法律的既有規(guī)定優(yōu)先即為法治

4.法律與社會之關系

?現(xiàn)代社會法律的重心與終極目標是確認并且保障公民的基本權利和自由，也就是維護公民的合法權益

5.理論的東西要從歷史中來，實踐中來

哲學與法理學

1.法理學是法學中的哲學

2.后現(xiàn)代主義基本特點是打破傳統(tǒng)，積極創(chuàng)新（哲學影響著建筑、文藝等多方面）查閱后現(xiàn)代法學

影響法學——

現(xiàn)代主義關注宏觀、總體

而后現(xiàn)代主義看重個案，細枝末節(jié)背后所隱藏的意義

?解構宏大敘事，中國的要害在于每一個具體的案件

3.法學屬于上層建筑，受到經(jīng)濟基礎的作用，又能動地反作用

社會科學與法理學

子曰：“聽訟吾，猶人也！必也使無訟乎？”

1.立法要進行深入研究，區(qū)分“禁”和“限”

2.中國的現(xiàn)狀是打官司很奢侈，成本高（秋菊打官司）理性盤算，其實忍讓，不打官司不是法律意識淡薄，而是成本和結(jié)果的不對等從而做出的妥協(xié)。（法律有巨大的成本效益）

自然科學與法理學

1.人殺動物是否無罪的倫理（人是萬物的尺度，雖然不對）但是當人殺了保護動物，比如熊貓是否該處以極刑，包括珍貴植物

2.地月軌道衛(wèi)星的法理

3.醫(yī)學案件的法律應用，比如DNA，血液

4.克隆學對法理學的沖擊

法理學方法論

1.馬克思主義哲學的唯物辯證法

2.實證科學方法（歷史文獻，調(diào)查（搞好變量，分清楚階層），觀察，實驗，比較）

毛主席：“沒有調(diào)查就沒有發(fā)言權”

傅斯年先生：“上窮碧落下黃泉，動手動腳做學問”

中國的憲法缺乏穩(wěn)定性顯示出國家很大的弊病，我國憲法增改頻繁。

法的概念

一.法的質(zhì)的規(guī)定性

法是國家制定或認可的行為規(guī)則

法律利用權力和義務調(diào)解人類社會關系

法得到國家強制力保證實施

馬克思關于法的本質(zhì)：經(jīng)濟決定性，階級意志性

應然之法和實然之法

1、實然法或現(xiàn)實法則指實際生活中真實存在的法，它們有的是體現(xiàn)和符合正義的，有的則與正義無涉，也有的則與正義相悖。

2、應然法或理想法在一定程度上也可以說就是正義法，法律正義就是法中的應然性或理想性成分的主要體現(xiàn)。

3、簡單說來，應然就是應該怎樣，實然就是實際怎樣。歸納：人權高于主權（應然），主權高于人權（實然）。但應然的定義非常重要，一旦被人誤用，將出現(xiàn)巨大的歷史災難和人類浩劫（二戰(zhàn)法西斯，《法槌十七聲》）

歸納人類普世價值（即人類共同的價值觀，普世價值（universal value，又稱普適價值）是指已經(jīng)存在的，并不具有廣泛爭議的公共秩序以及風俗習慣，包括但不限于民主、自由、法治、人權等，是人類文明的重要成果。在西方哲學等人文科學上，普世價值（Universal value）泛指那些不分領域，超越宗教、國家、民族，出于人類的良知與理性之價值觀念，是人類普遍認可的共同價值。）

法的形式：

法根源于社會關系的內(nèi)在結(jié)構，但法律并不是這個內(nèi)在結(jié)構本身，它是這個結(jié)構的表現(xiàn)形式，有時可能表現(xiàn)得好，有時可能表現(xiàn)得差

法的結(jié)構形式：一個國家法的內(nèi)在結(jié)構

法的表現(xiàn)形式：法律規(guī)范的外在表現(xiàn)，成文法和不成文法（有沒有形成法典）

法的實現(xiàn)形式：法律通過什么方式作用于人們的行為

一國兩制對法本質(zhì)觀是否存在沖擊？

第一內(nèi)涵，“一國”是基礎，國家政權掌握在社會主義手中

兩個制度平等，相互支持

法的作用

法的作用是法理學上的概念，是指法對人與人之間所形成的社會關系所發(fā)生的一種影響，它表明了國家權力的運行和國家意志的實現(xiàn)。法的作用可以分為規(guī)范作用和社會作用。規(guī)范作用是從法是調(diào)整人們行為的社會規(guī)范這一角度提出來的，而社會作用是從法在社會生活中要實現(xiàn)一種目的的角度來認識的，兩者之間的關系為：規(guī)范作用是手段，社會作用是目的。

法的規(guī)范作用分為五個方面：

一、指引作用。這是指法作為一種行為規(guī)范，為人們提供某種行為模式，指引人們可以這樣行為、必須這樣行為或不得這樣行為，從而對行為者本人的行為產(chǎn)生影響。

二、評價作用。這是指法作為一種社會規(guī)范具有判斷、衡量他人行為是否合法或有效的作用。

三、教育作用。這是指通過法的實施，法律規(guī)范對人們今后的行為發(fā)生直接或間接的誘導影響。

四、預測作用。這是指人們可以根據(jù)法律規(guī)范的規(guī)定，事先估計到當事人雙方將如何行為及行為的法律后果，從而對自己的行為作出合理的安排。

五、強制作用。這是指法為保障自己得以充分實現(xiàn)，運用國家強制力制裁、懲罰違法行為。法的強制作用是法的其他作用的保證

社會調(diào)整的發(fā)展是從自發(fā)到自覺，由個別到一般的過程

法的社會作用

維護階級統(tǒng)治方面的作用。主要表現(xiàn)在調(diào)整統(tǒng)治階級和被統(tǒng)治階級的關系，調(diào)整統(tǒng)治階級和同盟者之間的關系，調(diào)整統(tǒng)治階級內(nèi)部之間的關系。在維護社會公共利益，執(zhí)行社會公共事務方面的作用。

法的社會作用是指維護特定人群的社會關系和社會秩序。

在階級對立的社會中，法的社會作用大體上可歸納為以下兩大方面：維護階級統(tǒng)治和執(zhí)行社會公共事務。

法律是公利救濟，私利救濟并不是都正確，在一定范圍內(nèi)是正當防衛(wèi)，超過范圍則是防衛(wèi)過當乃至犯罪

法的三個作用分類（課堂筆記）：

1.社會作用：可再細分為階級統(tǒng)治功能和管理公共事務的功能

階級統(tǒng)治功能又可以分為

政治方面（維護統(tǒng)治階級及其統(tǒng)治，鎮(zhèn)壓被統(tǒng)治階級反抗，平衡其他社會階級的利益）

經(jīng)濟方面（經(jīng)濟基礎決定上次建筑、反作用等）

文化方面（意識形態(tài)、知識產(chǎn)權、著作權）

初級社會協(xié)調(diào)方面（法律對社會各個階級各個階層，不同人群的利益起到平衡、協(xié)調(diào)、博弈的作用）

社會管理方面是超階級，超國家的，是普世的

2.規(guī)范作用：法的專門法律作用和職能，是指法作為社會調(diào)整措施所專門具有的作用；鼓勵積極義務，限制消極義務；賦予你權利，你可以做，也可以不做，給定規(guī)范；通過制裁施加規(guī)范

3.思想影響

法的社會職能和政治職能的關系更側(cè)重社會職能

基于主觀與客觀相結(jié)合的原因，法的作用必然有其局限性；客觀上，以有限的法條反映無限的世界，必然局限；主觀上，法律可以表現(xiàn)為司法，每個法官審判時就有自己的主觀能動性

法律虛無主義，認為法律可有可無，其實對于犯罪嫌疑人，認為自己就是法，但是老莊思想雖然也是法律虛無主義，但是這種道家的思想與犯罪的虛無并不是一種類型，老莊思想不能輕言沒有理由，本身無為而治有很大的真理性，這不是簡單的二元對立，即法律在道家的層次上可有可無是個復雜的問題，需要慎言。

同時法律不是完美的，立法不意味著高枕無憂，立法要執(zhí)行，有法可依，有法必依，有法必依才是中心環(huán)節(jié)，只要必依才能避免高空樓閣。

法律反映統(tǒng)治階級而不是全民的意志，法律不是帝王將相的法律

法的作用源自于對法律的批判，源自于法律萬能論與法律虛無論的爭端，當我們進行法的評判是不要得形式失其本意

法的價值

價值和作用是有聯(lián)系的，但是兩者不等同，如何理解法的價值及其產(chǎn)生，可以結(jié)合美學思辨，美是主觀的？客觀的？還是主客觀結(jié)合，亦或是實踐中產(chǎn)生的？從而我們延伸類比法的價值是怎樣的（客觀還是主觀），如何產(chǎn)生的？

其實這個命題沒有純粹的主客觀，主流觀點都是主客觀相結(jié)合，滿足大多數(shù)人整體方向的概念，那么如何理解法的價值：

??1.指法律在發(fā)揮其作用的過程中所能夠保護和增進的價值（追求的目標）主觀，如自由，安全，更多的就是一種追求。

??2.指法律所包含的價值評價標準（系統(tǒng)性、規(guī)范性）客觀

??3.法自身所應當具有的良好品質(zhì)與屬性（客觀性）主觀見之于客觀（實踐），其實就是如何去評價。

結(jié)論：法的價值是作為法律價值主體的人所希求并借助于作為法律價值客體的法律價值屬性而得以滿足的各種目標的集合

法的特性：

??1.法律是人類社會生活的產(chǎn)物，是人類文明的產(chǎn)物，法的價值是人附加的

??2.法律作為存在社會生活領域的制度現(xiàn)象和實踐，其滿足于人類價值需求的內(nèi)容有自己的偏注和獨特之處（弱水三千，我只取一瓢飲）

??3.法的價值在表達形式上也有自己的特點

（普適性，權威性）；律者，均布也（普適），法律的令行禁止反映了權威性。

法與正義：博登海默認為正義根本沒有一個確切的定義，沒有永恒的正義，正義是隨著時代的變化而變化的，并且不同的人所追求的正義也很不相同

老師給出一個盡量靠近的定義：各得其所就是正義（“給每個人他應得的一塊”）

正義一定是應然性的，還存在補償?shù)恼x

法律的最高價值是程序正義，而不是實體正義，要用程序正義來保證實體正義

法的最高本質(zhì)就是自由——馬克思

法律的最終追求是自由——康德

管子認為法律的功用是定分止爭

法的價值在于自由、秩序、效率等等

法律是一門科學，也是需要人的韌性和精巧的思維把控，法律人因此而生

法的價值沖突是必然的

法的價值沖突呈現(xiàn)出豐富而復雜的現(xiàn)象，但從邏輯形態(tài)上看大致可以歸為兩類：一類是不同形態(tài)的法律價值之間的沖突，如自由與平等、自由與秩序、自由與幸福、公平(或平等)與效率，平等與秩序等基本價值形態(tài)之間的沖突；另一類是不同主體在同一形態(tài)法律價值上發(fā)生的沖突，人們通常論及法的價值沖突，在形態(tài)上基本上講的都是前一種類型的沖突

法律價值沖突的解決三個方面的辦法：

定義排除；優(yōu)先性原則；比例平衡原則

練論文：實踐性、理論性、調(diào)查性

法的歷史發(fā)展

漢謨拉比法典（君權神授）是人類第一部成文法

馬克思認為人類社會歷史發(fā)展最早的是原始社會，而不是奴隸社會（還沒有發(fā)展出階級的對立，是一個團結(jié)、共同發(fā)展的社會）思想來源于考古學家摩爾根《古代社會》，把古代社會分為三個時期，蒙昧時期（舊石器時代）、野蠻時期（新石器時代）、文明時期

馬克思闡發(fā)了這一理論，得出一個基本的結(jié)論：原始社會的人們是相互配合協(xié)作的關系

當代人類學的發(fā)現(xiàn)表明：

??1.凡是生產(chǎn)力發(fā)展水平上處于采集狩獵以及簡單養(yǎng)殖業(yè)的社會，其社會調(diào)整（的手段）也是簡單的

??2.在只有簡單的社會分工，不存在私有財產(chǎn)和階級分化的社會，它的社會調(diào)整主要是內(nèi)在的，人們是自發(fā)遵守的

??3.原始社會的社會調(diào)整不僅受到社會經(jīng)濟狀況的影響，而且受到社會組織狀況的影響

??4.原始社會文化的單一性也是影響其性質(zhì)的

馬克思觀點：法律不可能出現(xiàn)在原始社會，原始社會不用法來調(diào)整，而是用氏族習慣來調(diào)整

（思考：在馬克思的描述中，人類社會是走了彎路的，即兩頭好中間差，是否帶有過分的理論預設性？）

從原始社會與共產(chǎn)主義社會的思考中發(fā)現(xiàn)除了發(fā)達的生產(chǎn)力以外，有著很貼合特性，即開頭和結(jié)尾很好，但是在奴隸制社會，封建社會，資本主義與社會主義初級階段與中級階段中充斥著不和諧音符與矛盾。會不會是為了共產(chǎn)主義而鋪墊，中間的文明時代是否是彎路，螺旋式上升反饋會最完美的純樸社會。但是分析浩如煙海的歷史社會規(guī)律本就是一個偉大的哲學家，一個偉大的功勞，不斷的豐富馬克思主義哲學使其更加科學。

法產(chǎn)生的標志：

??1.國家的產(chǎn)生是正在產(chǎn)生的私有制獲得社會普遍承認的形式，并得到國家強制力的保證，從而使法這種行為規(guī)則有了物質(zhì)后盾

??2.出現(xiàn)了權利和義務的劃分

??3.出現(xiàn)了專門解決糾紛的機關

??4.不同國家法律產(chǎn)生的特點不同

??5.原始社會的氏族習慣和法的區(qū)別

（1）二者賴以存在的社會基礎不同，原始社會的基礎是在原始公有制的基礎上

（2）二者賴以形成和實施的社會力量不同，習慣靠的是大家的遵守、酋長的威望，法律靠的是專政的機器、帶有強制力的國家的暴力

有時上層建筑和生產(chǎn)關系超前，生產(chǎn)力滯后，會有顛覆危險，所以中國當下要大力發(fā)展生產(chǎn)力，調(diào)整上層建筑和生產(chǎn)力

資本主義（奴隸、封建）社會末期的社會形態(tài)，需要革命

法具有革命性和繼承性

徹底廢除國民黨《六法全書》（憲法，刑法，民法，刑訴，民訴，行訴）我們的法律應該更自由更民主這樣的社會主義大民主更反應了超越資本主義的先進性。

從身份到契約（法治的進步）

家父權，是指羅馬法中男性市民的自權人對其家屬的支配權。最初指家父對全家一切人和物所享有的權力。如家父有司一家祭祀的權力和司一家審判的權力，有出賣子女的權力，有支配全家財產(chǎn)的權力。后期法律對其有所限制。家父權因婚生子女的出生，對非婚生子女的認領和收養(yǎng)子女而產(chǎn)生，因死亡，人格減損，子女的解放等法定原因而消滅。家父是對自己父親的謙稱

地主擁有佃農(nóng)的部分人身自由權

一、自由資本主義法律制度時期

1.前資本主義生產(chǎn)方式使得作為生產(chǎn)自然前提的生產(chǎn)資料等等變成了可以自由買賣的財產(chǎn)

（1）反對封建特權

（2）主張私有財產(chǎn)神圣不可侵犯

（3）主張契約自由

（4）主張法治原則

權利的相對性是絕對的，權利的絕對性是相對的

大陸法系和英美法系區(qū)別

（成熟法系的重要表現(xiàn)之一是中心影響到周邊）

1.法典編纂：大陸法系的一些基本法律一般采用系統(tǒng)的法典形式，而英美法系制定法一般是單行的法律和法規(guī)

2.大陸法系法學家作用大，因此叫法學家法；英美法系法官作用大，因此叫法官法

3.法律淵源：法的淵源上大陸法系以制定法為淵源，英美法系以判例法或先例法為主要淵源

4.大陸法系相對比較重視實體法，英美法系相對比較重視程序法

5.法律結(jié)構：結(jié)構上大陸法系分為公法和私法，英美法系分為普通法和衡平法

法系是不同的國家和地區(qū)，具有相同或相近的歷史

法律體系是一個國家內(nèi)部全部現(xiàn)行有效的法律的總稱

當代資本主義法律制度的特點：

??1.加強國家對社會生活的干預（之前是奉行不干預原則—守夜人）

??2.出現(xiàn)了社會立法的新的領域，從過去的法律推理理由，從形式公正轉(zhuǎn)變?yōu)樽⒁庾詈蠼Y(jié)果的公正

??3.加強了法官的自由裁量權

??4.國家干預增加，原來公法和私法涇渭分明的情況被打破

??5.授權立法和行政立法的作用日益增大，議會立法的中心地位被削弱

??6.違憲審查制度建立起來

??7.在刑法和侵權法當中體現(xiàn)了法制精神的過錯責任原則（有過錯有責任，無過錯無責任）在某些領域逐步讓與了嚴格責任原則（無過錯責任原則，在其責任范圍內(nèi)要承擔責任）

??8.在法律理論上更加重視法外因素對法、法律過程的影響（純粹法學凱爾森，分析實證學派“惡法也是法，只能在法內(nèi)找問題”）

法的繼承性和階級性關系

法的繼承是不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)和繼受，一般表現(xiàn)為舊法對新法的影響和新法對舊法的承接和繼受。法的繼承是客觀存在的，法就是在繼承中發(fā)展的。法作為文化現(xiàn)象，其發(fā)展表現(xiàn)為文化積累過程，其繼承是不可避免的。法的階級性并不排斥法的繼承性，社會主義法可以而且必然要借鑒資本主義法和其他類型的法。

法律移植中應該注意那些問題

法律移植是一項十分復雜的工作，要避免不加選擇地盲目移植，選擇優(yōu)秀的、適合本國國情和需要的法律進行移植，注意國外法與本國法之間的同構性和兼容性，注意法律體系的系統(tǒng)性，同時法律移植要有適當?shù)某靶浴?/p>

法制和法律調(diào)整機制

法制一般是指法律制度

法律規(guī)范；共同調(diào)整對象或方法；法律制度；一個國家整個上層建筑的系統(tǒng)（書中所指含義）

法制不是一個完全靜止不動的死物，而是一個有機聯(lián)系著的，不斷在運行當中有增有減，有所變化的整體

法律調(diào)整就是根據(jù)一定社會生活的需要，運用一系列專門的法律手段，對社會關系施加的規(guī)范、組織、控制和調(diào)節(jié)

除此以外還有道德調(diào)整、宗教調(diào)整、習俗調(diào)整

法律調(diào)整的對象，法律作用的直接對象是社會關系參加者的意志行為，即調(diào)整一定社會人與人的相互關系中的意志行為，法律對人民思想的調(diào)節(jié)有限

法律調(diào)整是切實可見的，法律是調(diào)整行為的

法律調(diào)整的特點：

??1.法律調(diào)整的對象是主體之間的社會關系（即人與人之間的交互關系）物權法對世權

??2.法律調(diào)整是受到主體的意志和意識所支配的行為

??3.法律調(diào)整的是具體的社會關系，在法律調(diào)整對象當中不包括因社會生活客觀規(guī)律發(fā)現(xiàn)發(fā)生的大規(guī)模的群眾性的社會過程（對文革中個人行為單獨進行法律審判）

??4.法律只調(diào)整重要的社會關系，即對社會正常存在和運轉(zhuǎn)發(fā)生重大影響的社會關系

法律機制階段：

第一階段，法律規(guī)范開始生效

第二階段，產(chǎn)生法律關系（對法律規(guī)范所調(diào)整的社會關系）

第三階段，法律上的權利有或者實現(xiàn)轉(zhuǎn)化為主體享受權利，承擔義務的行為的階段

法律調(diào)整機制以及基本要素：

社會機制，心理機制

法治

是西方文明的產(chǎn)物

《顧準文集》，古希臘政治文明

法治以成立的法律獲得普遍的服從，大家所服從的法律又應該是本身良好的法律

馬克思韋伯《新教倫理與資本主義精神》

法治的邏輯形態(tài)

從邏輯角度分析，不同時期的法治觀念和實踐大致呈現(xiàn)出一下三種不同的形態(tài)：

??1.作為法秩序的法治（法制是一種秩序）

??2.作為一種法的統(tǒng)治（反義詞是人的統(tǒng)治）

??3.作為良法之治

法治國家是依靠正義之法來治理國政和管理社會，從而使得power和right受到合理配置的社會狀態(tài)，法治理念得以實現(xiàn)，良好的法秩序得以形成

法治理念主要包括以下4個方面的內(nèi)容

??1.法律的權威性是法治賴以實現(xiàn)的根本保障（上行下效，令出即行）

??2.限制公權力是法治的基本精神

對人民而言，法無禁止即許可（自由）

對國家機關及其公務人員而言，法不許可即禁止

??3.公正是法治最普遍的價值表述

??4.尊重和保障人權是現(xiàn)代法治的價值實質(zhì)

法治的基本原則（是理念的具體化）

??1.法律必須具有一般性（普遍適用）

??2.法律必須公開（別人不知道的法律不能使用，要公開使用法律）

??3.法律不溯及既往（新法不追隨往事）

??4.法律必須具有穩(wěn)定性（不能朝令夕改）

??5.法律必須具有明確性（法條不能模糊）

??6.法律必須統(tǒng)一

??7.司法審判必須獨立（反面有人情，關系，金錢導致不獨立）

??8.訴訟應當合理易行

法的原則

對于規(guī)范法學傾向的學者不承認法律原則的存在，承認法律規(guī)則的存在（抽象原則太空洞過于宏大，這是規(guī)范派的思考方式）

1.原則抽象，規(guī)則具體

2.原則管的范圍寬，規(guī)則管的范圍小

?3.規(guī)則具有全有或全無的屬性

對于價值傾向的學者（自然主義法學派），他們通常承認存在法的原則，并且重視原則對于法律程序及判決的作用

綜合上述的理論爭辯，我們認為法律原則是存在的，它的基本理由在于，首先從法律的內(nèi)在邏輯角度看，法律原則是法律的價值理念與制度設計，實踐操作之間的橋梁，是立法司法守法的指導思想和立足點，原則體現(xiàn)著法律的基本價值觀。

eg：民事通則的原則：平等，自愿，等價，有償，誠實，信用（公序良俗）

民法是調(diào)整民事法律關系的法（簡單說）

民法是調(diào)整平等主體之間（自然人與自然人之間，自然人與法人之間，法人與法人之間）的人身關系和財產(chǎn)關系的法的總稱

從法律的外部邏輯角度看，法律原則作為法律體系的靈魂，它直接決定了法律制度的基本性質(zhì)，基本內(nèi)容和基本價值取向

eg：婚姻法五大原則：婚姻自由原則；一夫一妻原則；男女平等原則；保護婦女、兒童和老人合法權益的原則；計劃生育原則（體現(xiàn)了我國婚姻法的價值取向，取向就是引導，禮的價值觀底層概念是不平等的）

法律原則的釋義

從原則的起源和內(nèi)容角度看，法律原則是社會一般法律意識和道德意識的產(chǎn)物，是人們所應該遵循的一般價值

從原則在法律體系中的地位的角度看，法律原則是把調(diào)整社會法律關系的法律規(guī)則聯(lián)結(jié)成為一個有機統(tǒng)一的整體

1.在立法方面，原則直接決定了法律制度的基本性質(zhì)，基本內(nèi)容和基本價值傾向

2.法的原則是法律制度內(nèi)部協(xié)調(diào)統(tǒng)一的重要保障

3.法的原則對法制改革具有導向作用

法律原則實施時的功能：

1.指導法律解釋和法律推理?eg：“任何人都不能從其不義的行為中獲益”

2.在法律規(guī)則出現(xiàn)歸置漏洞時，法律原則可以作為法源運用于案件實施的規(guī)范含涉過程當中，從而彌補漏洞

3.限定自由裁量權的合理范圍（不得超越原則）

法的制定

立法要科學，合規(guī)憲法

法的制定就是指法定的國家機關，依照法定的職權和程序創(chuàng)制、認可、修改和廢止法律和規(guī)范性法律文件的活動；是掌握國家政權的階級把自己的意志上升為國家意志的活動。

特征

1.法的制定是國家專有的

2.法的制定是國家機關按照法定程序進行的

3.法的制定是立、改、補、廢活動的總稱

分類

國家機關性質(zhì)的分類---國家權力機關（人大立法）

國家行政機關（行政立法）

國家機關地位分類---中央立法

地方立法

所調(diào)整關系的不同---刑事立法

民事立法

制定修改程序的不同---憲法（三分之二）

一般法（一半）

起草→討論→表決→公布

法的淵源

羅馬法三部解構說：人法，物法，債權法

法國民法典如上

德國民法典五分說：三部分+總則，知識產(chǎn)權

中國民法典：總則、物權、合同、人格權、婚姻家庭、繼承、侵權責任

法律規(guī)范

法的構成要素：法律規(guī)范，法律原則，法律概念，法律技術

1.法律規(guī)范是一種一般的行為規(guī)則，它使用同一個標準

2.法律規(guī)范總是規(guī)定了一定的行為模式，這種行為模式是一種律令式，必須遵守的行為規(guī)則（有些法律是授權式的，人大法理認為所有的法律規(guī)范賦予是前提，必須遵守的內(nèi)涵是第一位的，自由是第二位的）

3.法律規(guī)范是由國家制度或認可的行為規(guī)范，具有國家意志的屬性

4.法律規(guī)范規(guī)定了社會關系參加者在法律上的權利和義務

法律規(guī)范的結(jié)構：

完整的法律規(guī)范的邏輯結(jié)構上包涵三個要素，即假定處理制裁（舊三要素說，人大法派，孫國華，源自德國法）“如果，則，否則”

北大法派的觀點是兩要素（沈宗靈）：行為模式，法律后果

張文顯的觀點：即假定條件，行為模式，法律后果（新三要素說）

法律規(guī)則的種類

1.按照法的職能和專門化對法律規(guī)則所作的分類

假定+處理，調(diào)整性規(guī)則（多見于私法，絕大多數(shù)是調(diào)整性）

保護性規(guī)則（多見于公法）

授權性規(guī)則包涵四種情況：做某事，不做某事，這樣做某事，那樣做某事（eg：憲法中關于宗教信仰自由的規(guī)定）

義務性規(guī)則包涵兩個：應該做，必須做

禁止性規(guī)則

2.按照是否允許個別調(diào)整對法律規(guī)則所作的分類

絕對確定性規(guī)則

相對確定性規(guī)則

3.按照是否允許自主調(diào)整對法律規(guī)則所作的分類

強行性規(guī)則（公法）

任意性規(guī)則（私法）

4.按照規(guī)則所調(diào)整的關系是否發(fā)生于該規(guī)則產(chǎn)生之前，可以把法律規(guī)則區(qū)分為確認性規(guī)則和構成性規(guī)則

5.按照規(guī)則的內(nèi)容規(guī)定不同分為確定性規(guī)則（99.9%），委任性規(guī)則，準用性規(guī)則

法律體系

法的要素（微觀）：法律原則，法律規(guī)范，法律概念

（宏觀）：法律體系

概念：法律體系是法的內(nèi)在結(jié)構，指一國現(xiàn)行法既分為不同部門而又組成內(nèi)在統(tǒng)一，有機聯(lián)系的系統(tǒng)

法律體系與立法體系

法律體系是指歷史地形成的法的內(nèi)部結(jié)構，而立法體系（或稱規(guī)范性文件體系，法律淵源體系）則是指法的外在表現(xiàn)形式的系統(tǒng)，二者是內(nèi)容與形式的關系，立法體系反映法的體系，以法律體系為基礎，但并不等于法律體系

法律體系包涵的憲法是法律部門，而立法體系包涵的憲法是憲法文本

法律體系與法學體系

法律體系是法學體系的研究對象

法的實施

信訪和上訪制度既是對人民司法制度的補足，但也應警惕其替代性，可能會架空司法裁判

行政機關主動性，代表公共利益，行政依法，執(zhí)法益民，效率

司法機關被動性

輕刑化是世界性趨勢

法的適用

法的適用，也稱法律適用或法律規(guī)范的適用，指國家機關和國家授權的機構組織按照法律的規(guī)定運用國家權力，將法律規(guī)范運用于具體的對象，用以處理具體問題（事件）的專門活動

法律適用、司法適用、行政適用

司法活動法定程序：

1.確定事實

2.法律規(guī)范的選擇適用

3.作出法律適用的絕對，制作適用法的文件

4.適用法的文件的送達或公布

5.適用法的文件的執(zhí)行

執(zhí)行難難在冤屈、耍賴、地方保護主義

司法適用的基本要求：

1.正確

2.合法

3.及時

法的適用的基本原則：

1.以事實為根據(jù)，以法律為準繩

2.公民在法律面前一律平等（主要適用上）

3.司法機關依法獨立行使職權（法院獨立和法官獨立，中國更多是法院）

司法適用的功能與原理：

1.法律適用和規(guī)則確認

2.維護政治秩序和權力的合法性

司法活動的構成要素：

1.司法體制（四級兩審終審制）

2.司法組織（法檢）

3.法律規(guī)范體系與司法秩序

4.司法官及法律職位

5.司法環(huán)境

6.司法理念

現(xiàn)代司法體制基本特征：

1.建立在憲政與民主制度之上

2.司法體制內(nèi)部實現(xiàn)以法院為核心的權限與職能的分工

3.職業(yè)法律家的現(xiàn)代化

4.建立司法監(jiān)督與司法民主的制約機制

律博士：我國最早設置的專門從事法律教育的官員

刀筆吏：掌文案的官吏或者特指訟師

隨著現(xiàn)代法治的發(fā)展，程序的獨立價值逐漸得到凸現(xiàn)，并逐漸成為評價司法公正和正義的主要標準

司法公正的基本標準：

在司法制度方面，強調(diào)以司法的公開性、平等性。效率性、當事人的參與性、審級之間的制約性等保證司法的公正

在司法官行為方面，要求司法官保證中立性、廉潔。獨立，具有準確適用法律的能力和良知與經(jīng)驗

在司法程序方面，要求嚴格遵循正當程序原則。保證當事人的各種程序權利。平衡法院職權與當事人之間的關系

行政適用的特征：

行政適用的主體主要是國家行政機關，此外還包括國家授權的單位

行政主體→國家機關

行政機關對方→行政相對人

行政適用是行政執(zhí)法機關在其職權范圍內(nèi)依法行使國家行政權力，實施法律法規(guī)的活動，具有主動性

行政適用的基本方式與制度：

行政許可，行政征收，行政確認，行政給付，行政獎勵，行政強制，行政裁決

法律關系的種類

一般法律關系和具體法律關系

絕對法律關系（物權，對世權，絕對權）和相對法律關系（債權，對人權，請求權，相對權）

調(diào)整型法律關系和保護型法律關系

平權型法律關系和隸屬型法律關系