導(dǎo)語：當(dāng)前建筑行業(yè)競爭激烈，施工企業(yè)產(chǎn)值呈下降趨勢，建設(shè)單位資金壓力巨大。施工企業(yè)往往承包項(xiàng)目后又回款困難，不得不通過訴訟方式追索工程欠款，訴訟過程中又遭遇質(zhì)量、工期反索賠的情況。故追回工程款中的許多問題值得被更多關(guān)注。

一、基本案情

南京某公司與安徽某公司簽訂《工程分包合同書》，將南京某公司承建的某回收裝置工程的部分安裝工程分包給安徽某施工。安徽某公司承接分包工程后，將部分管線等部分工程交由李某、孫某施工，雙方未簽訂書面合同。

2013年8月23日，安徽某公司與李某，就工程費(fèi)用結(jié)算問題雙方形成會(huì)議紀(jì)要，就工程結(jié)算的程序、工程驗(yàn)收、工程結(jié)算的項(xiàng)目等內(nèi)容作了約定。

李某、孫某在未簽訂施工合同的前提下如何向?qū)Ψ焦局鲝埞こ炭睢?/p>

二、法院判決

安徽某公司承接分包工程后，將其中部分工程分包給李某、孫某施工，雙方雖未簽訂書面的建設(shè)工程分包協(xié)議，但施工行為本身已在雙方間形成事實(shí)合同關(guān)系。安徽某公司承接分包工程后又分包，系違法分包，根據(jù)法律規(guī)定，雙方間的事實(shí)分包合同關(guān)系應(yīng)屬無效。但涉案工程已由李某、孫某施工完畢經(jīng)驗(yàn)收合格后交付使用，故二者有權(quán)主張工程款。

三、道華評(píng)析

未簽訂施工合同的施工方，如何發(fā)起工程款追索訴訟？

1、證明具有事實(shí)合同關(guān)系

建設(shè)工程施工合同作為要式合同，需要發(fā)包方與承包方簽訂正式的合同文件。法定的必招工程還需要經(jīng)過招投標(biāo)程序方能訂立施工合同。因此，只有作為合同一方當(dāng)事人的施工單位才能夠作為工程款追索的訴訟主體。

但司法實(shí)踐中，考慮到建工領(lǐng)域的特殊性，沒有簽訂施工合同的當(dāng)事人如果能夠舉證證明其與發(fā)包方具有事實(shí)的合同關(guān)系，亦可以具有訴訟原告的主體身份。

2、證明具有實(shí)際施工人身份

2021版《建設(shè)工程司法解釋》繼續(xù)保護(hù)實(shí)際施工人。實(shí)際施工人是經(jīng)由轉(zhuǎn)包、違法分包、借資質(zhì)產(chǎn)生的實(shí)際施工的單位或個(gè)人。轉(zhuǎn)包和違法分包情況下產(chǎn)生的實(shí)際施工人可以跨越合同相對(duì)性向發(fā)包方主張工程欠款。因此，如果施工方與發(fā)包方?jīng)]有簽訂施工合同，可以考慮證明施工方具有實(shí)際施工人身份，從而向發(fā)包方追索工程款。