《金證研》法庫中心 垂野/作者 幽樹/風控

渭河，是黃河最大的支流，發(fā)源于甘肅，經(jīng)陜西而流入黃河；涇河又是渭河的支流，發(fā)源于寧夏。二水在西安市高陵區(qū)相匯，在兩河交匯處可以見到清水濁水同流一河、互不相融的景觀。

而監(jiān)管部門對于上市公司的獨立性要求，亦如涇水與渭水一般“涇渭分明”，要求與控股股東、實控人及其控制的其他公司等關聯(lián)方相互獨立。上市公司的董事會、監(jiān)事會及其他內部機構必須獨立運作，不得存在影響其經(jīng)營管理獨立性的情況。近幾年，也不乏上市公司因機構獨立性問題而被監(jiān)管層“點名”情形。

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一、《公司法》規(guī)定上市公司的組織架構，明確機構權責

據(jù)《公司法》第三條規(guī)定，公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權。公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務承擔責任。而股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任。

《公司法》第一百二十條亦規(guī)定，其所稱“上市公司”，是指其股票在證券交易所上市交易的股份有限公司。

不僅如此，《公司法》還規(guī)定了股份有限公司基本的組織架構及機構職能等。

據(jù)《公司法》第九十八條和第九十九條規(guī)定，股份有限公司股東大會由全體股東組成，股東大會是公司的權利機構，依照本法行使職權。同時，股東大會的職權包括：(一)決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃；(二)選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監(jiān)事，決定有關董事、監(jiān)事的報酬事項；(三)審議批準董事會的報告；(四)審議批準監(jiān)事會或者監(jiān)事的報告；(五)審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案；(六)審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；(七)對公司增加或者減少注冊資本作出決議；(八)對發(fā)行公司債券作出決議；(九)對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議；(十)修改公司章程；(十一)公司章程規(guī)定的其他職權。

而股東大會之下，由股東大會選舉產(chǎn)生董事會，再由董事會選聘經(jīng)理。

據(jù)《公司法》第一百零八條規(guī)定，股份公司設立董事會，董事會對股東會負責。同時，董事會的職權包括：(一)召集股東會會議，并向股東會報告工作；(二)執(zhí)行股東會的決議；(三)決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案；(四)制訂公司的年度財務預算方案、決算方案；(五)制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；(六)制訂公司增加或者減少注冊資本以及發(fā)行公司債券的方案；(七)制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案；(八)決定公司內部管理機構的設置；(九)決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報酬事項，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務負責人及其報酬事項；(十)制定公司的基本管理制度；(十一)公司章程規(guī)定的其他職權。

據(jù)《公司法》第一百一十三條規(guī)定，股份有限公司設經(jīng)理，由董事會決定聘任或者解聘，經(jīng)理對董事會負責。同時，經(jīng)理的職權包括：(一)主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，組織實施董事會決議；(二)組織實施公司年度經(jīng)營計劃和投資方案；

(三)擬訂公司內部管理機構設置方案；(四)擬訂公司的基本管理制度；(五)制定公司的具體規(guī)章；(六)提請聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務負責人；(七)決定聘任或者解聘除應由董事會決定聘任或者解聘以外的負責管理人員；(八)董事會授予的其他職權。公司章程對經(jīng)理職權另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

在董事會與經(jīng)理負責公司經(jīng)營管理的前提下，《公司法》規(guī)定設立監(jiān)事會，以行監(jiān)督之權。

據(jù)《公司法》第一百一十七條規(guī)定，股份有限公司設立監(jiān)事會，監(jiān)事會應當包括股東代表和適當比例的公司職工代表，職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。

據(jù)《公司法》第一百一十八條規(guī)定，監(jiān)事會的職權包括：(一)檢查公司財務；(二)對董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務的行為進行監(jiān)督，對違反法律、行政法規(guī)、公司章程或者股東會決議的董事、高級管理人員提出罷免的建議；(三)當董事、高級管理人員的行為損害公司的利益時，要求董事、高級管理人員予以糾正；(四)提議召開臨時股東會會議，在董事會不履行本法規(guī)定的召集和主持股東會會議職責時召集和主持股東會會議；(五)向股東會會議提出提案；(六)依照本法第一百五十一條的規(guī)定，對董事、高級管理人員提起訴訟；(七)公司章程規(guī)定的其他職權。

也就是說，根據(jù)《公司法》的相關規(guī)定，股份有限公司由全體股東組成股東大會，再由股東大會選舉出董事組成董事會，并由董事會選聘經(jīng)理及相關高管。同時，股東大會選舉的監(jiān)事，與職工選舉的職工監(jiān)事共同組成監(jiān)事會。其中，股東大會以及董事會負責公司經(jīng)營管理的決策權，經(jīng)理等高管組成的經(jīng)理層負責公司的執(zhí)行權，監(jiān)事會則負責公司的監(jiān)督權。

同時，《企業(yè)內部控制基本規(guī)范》中亦提出了同樣的企業(yè)內控管理要求，其第十一條規(guī)定，企業(yè)應當根據(jù)國家有關法律法規(guī)和企業(yè)章程，建立規(guī)范的公司治理結構和議事規(guī)則，明確決策、執(zhí)行、監(jiān)督等方面的職責權限，形成科學有效的職責分工和制衡機制。

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二、上市公司需具備機構獨立性，獨立行使經(jīng)營管理職權

對于上市公司及擬上市公司而言，其需要滿足《公司法》中對于設立企業(yè)基本組織架構的要求，也需要具備機構獨立性。

2020年7月，證監(jiān)會披露的修訂版《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》中，就要求發(fā)行人應當在招股書說明書中披露已達到發(fā)行監(jiān)管對公司獨立性的基本要求。而2020年6月頒布的《創(chuàng)業(yè)板首次公開發(fā)行股票注冊管理辦法（試行）》、以及2020年7月頒布的《科創(chuàng)板首次公開發(fā)行股票注冊管理辦法（試行）》修訂版，均要求發(fā)行人具有完成的業(yè)務體系和直接面向市場獨立經(jīng)營的能力，不存在對持續(xù)經(jīng)營有重大不利影響的情形，同時也要求發(fā)行人業(yè)務、人員、財務、機構保持獨立。

其中，主板、創(chuàng)業(yè)板、科創(chuàng)板均對于上市公司或擬上市公司的獨立性提出了要求，而機構獨立就是上市公司或擬上市公司的獨立性要求之一。在監(jiān)管部門頒布的相關法規(guī)及規(guī)范文件中，對于機構獨立性則做出了更詳細的規(guī)定和說明。

2018年9月30日，證監(jiān)會發(fā)布了新版《上市公司治理準則》，其第二章第二節(jié)的第六十八條規(guī)定對上市公司獨立性提出來要求，同時第六十九條至七十三條法規(guī)則對細則做出了明確規(guī)定。其中第六十八條規(guī)定，控股股東、實際控制人與上市公司應當實行人員、資產(chǎn)、財務分開，機構、業(yè)務獨立，各自獨立核算、獨立承擔責任和風險。而第七十二條則規(guī)定，上市公司的董事會、監(jiān)事會及其他內部機構應當獨立運作?？毓晒蓶|、實際控制人及其內部機構與上市公司及其內部機構之間沒有上下級關系?？毓晒蓶|、實際控制人及其關聯(lián)方不得違反法律法規(guī)、公司章程和規(guī)定程序干涉上市公司的具體運作，不得影響其經(jīng)營管理的獨立性。

在證監(jiān)會披露的招股書的信息披露內容和格式準則文件中，亦對機構獨立性提出了具體要求。

其中，2015年12月30日，中國證監(jiān)會頒布《公開發(fā)行證券的公司信息披露內容與格式準則第1號——招股說明書（2015年修訂）》（以下簡稱“《格式準則1號》”）；2020年6月12日，中國證監(jiān)會頒布新版《公開發(fā)行證券的公司信息披露內容與格式準則第28號——創(chuàng)業(yè)板公司招股說明書（2020年修訂）》（以下簡稱“《格式準則28號》”）；2019年3月1日，中國證監(jiān)會頒布的《公開發(fā)行證券的公司信息披露內容與格式準則第41號——科創(chuàng)板公司招股說明書》（以下簡稱“《格式準則41號》”）。

而分別對應主板、創(chuàng)業(yè)板、科創(chuàng)板的《格式準則1號》、《格式準則28號》、《格式準則41號》中，對于機構獨立性均提出，發(fā)行人應當建立健全內部經(jīng)營管理機構，獨立行使經(jīng)營管理職權，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有機構混同的情形。

可以看出，上市公司的機構獨立性要求上市公司有健全的內部經(jīng)營管理機構，能夠獨立行使經(jīng)營管理職權，且控股股東、實際控制人及其關聯(lián)方不得違規(guī)干預上市公司的經(jīng)營管理。

此外，深圳證券交易所在2020年2月頒布的《深圳證券交易所上市公司規(guī)范運作指引（2020年修訂）》（以下簡稱“《深交所上市規(guī)范指引》”）與2020年6月頒布的《深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板上市公司規(guī)范運作指引（2020年修訂）》（以下簡稱“《創(chuàng)業(yè)板上市規(guī)范指引》”），均在保證上市公司的獨立性上，對控股股東、實際控制人及其關聯(lián)人提出了要求。

《深交所上市規(guī)范指引》、《創(chuàng)業(yè)板上市規(guī)范指引》均指出，控股股東、實際控制人應當保證上市公司資產(chǎn)完整和機構獨立，包括不得與上市公司共用原材料采購和產(chǎn)品銷售系統(tǒng)、不得與上市公司共用機構和人員、不得通過行使提案權、表決權以外的方式對上市公司董事會、監(jiān)事會和其他機構行使職權進行限制或施加其他不正當影響等方式。

從上述規(guī)定可以看出，機構獨立性不僅要求發(fā)行人的機構及相關人獨立于控股股東及實控人，同時要求控股股東、實控人不得通過提案權、表決權以外的方式對發(fā)行人的機構職權進行限制。而近些年，不少上市公司也曾因為機構獨立性存在問題而遭證監(jiān)會責令改正。

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三、營口港因機構混同被“點名”，藍思科技與控股股東合署辦公被問詢

在對于上市公司機構獨立性的審查中，有不少上市公司均出現(xiàn)機構混同的問題。

據(jù)遼寧證監(jiān)局行政監(jiān)管措施決定書〔2019〕22號，2019年7月，遼寧證監(jiān)局對營口港務股份有限公司（以下簡稱“營口港”）進行現(xiàn)場檢查，發(fā)現(xiàn)營口港在規(guī)范運作方面存在問題，同時發(fā)現(xiàn)營口港存在關聯(lián)方隱性非經(jīng)營性占用營口港資金問題。

而營口港規(guī)范運作方面的問題，包括營口港在業(yè)務管理方面喪失獨立性、財務管理方面缺乏獨立性、人員管理等方面缺乏獨立性、部分管理部門缺乏獨立性。其中，營口港部分管理部門缺乏獨立性的問題具體表現(xiàn)在，其在關聯(lián)方遼寧港口集團有限公司（以下簡稱“遼港集團”）層面建立人力資源共享中心，負責營口港單位間的具體人事政策的落實工作。人力資源共享中心人員及領導均由營口港人力資源部組成。同時將營口港個別職能部門與集團職能部門合并，存在機構混同問題。

而遼寧證監(jiān)局認為，遼港集團通過事業(yè)部賦能管理等管理方式，對營口港的人員任命、業(yè)務開展、財務運作、機構管理等方面進行全方位干預，越過營口港經(jīng)營層、管理層對營口港 進行“穿透式”管理，導致營口港獨立性嚴重受損，違反了《上市公司治理準則》第六十八條關于上市公司獨立性的要求，嚴重影響了營口港的日常經(jīng)營運轉。2019年11月7日，中國證監(jiān)局對營口巷采取了責令改正的行政監(jiān)管措施。

無獨有偶，據(jù)廣東證監(jiān)局行政監(jiān)管措施決定書〔2018〕101號，廣東韶鋼松山股份有限公司（以下簡稱“韶鋼松山”）與其控股股東寶武集團廣東韶關鋼鐵有限公司（以下簡稱“韶關鋼鐵”）、實際控制人中國寶武鋼鐵集團有限公司（以下簡稱“寶武集團”）存在財務核算系統(tǒng)聯(lián)網(wǎng)的情況，且韶關鋼鐵及寶武集團的相關人員韶鋼松山具有財務核算系統(tǒng)的登陸及查詢數(shù)據(jù)權限。

且韶鋼松山與韶關鋼鐵的財務部、公司辦公室、運營改善部、人力資源部、安全保衛(wèi)部、投資管理部、內控管理部、企業(yè)文化部、設備管理部、能源環(huán)保部、物流部等部門存在“兩塊牌子、一套人馬”的情況，上述行為違反《上市公司治理準則》（證監(jiān)發(fā)〔2002〕1號）第二十二條的規(guī)定（該規(guī)定在2018年新修訂的《上市公司治理準則》中改為前文提及的第六十八條）。

2018年12月2日，廣東證監(jiān)局因韶鋼松山獨立性不足而對其采取責令改正的行政監(jiān)管措施。

不僅如此，還有上市公司因與控股股東合署辦公而收到證監(jiān)局的監(jiān)管關注函。

據(jù)湛江國聯(lián)水產(chǎn)開發(fā)股份有限公司（以下簡稱“國聯(lián)水產(chǎn)”）公告《關于最近五年被證券監(jiān)管部門和交易所采取處罰或監(jiān)管措施的情況及相應的整改措施的公告》，2016年10月14日，湛江國聯(lián)水產(chǎn)開發(fā)股份有限公司（以下簡稱“國聯(lián)水產(chǎn)”）收到廣東證監(jiān)局出具的《關于對湛江國聯(lián)水產(chǎn)開發(fā)股份有限公司的監(jiān)管關注函》（[2016]1027號）。

其中，在公司治理和內部控制方面，廣東證監(jiān)局指出，國聯(lián)水產(chǎn)存在與控股股東新余國通投資管理有限公司財務部門合署辦公、共用財務人員的情形。而國聯(lián)水產(chǎn)則表示，其按照《上市公司治理準則》、《深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板上市公司規(guī)范運作指引》等規(guī)定，整改其與控股股東之間存在的財務人員混同的問題，進一步規(guī)范其與控股股東之間資產(chǎn)、人員、財務、機構、業(yè)務獨立性。

2007年6月28日，浪潮電子信息產(chǎn)業(yè)股份有限公司（以下簡稱“浪潮信息”）披露公告《關于對山東監(jiān)管局巡檢意見的整改報告》（以下簡稱“《報告》”）。據(jù)《報告》指出，2007年5月16日浪潮信息收到山東證監(jiān)局“魯證監(jiān)公司字[2007]37號”《整改通知書》（以下簡稱“《通知》”）。《通知》中指出，浪潮信息在公司章程方面、公司“三會”運作方面、獨立性方面、關聯(lián)交易信息披露方面、會計核算方面所存在的問題。

其中，關于機構獨立性的問題是，浪潮信息部分職能部門與控股股東浪潮集團有限公司合署辦公。而浪潮信息在《報告》表示，浪潮科技園正在建設中，其辦公區(qū)較為緊張，浪潮信息與集團部門明確劃分辦公區(qū)域，人員各司其職，在浪潮信息東遷后，這一問題將能得到徹底解決。

除此之外，上市公司藍思科技股份有限公司（以下簡稱“藍思科技”）在IPO過程中，曾因合署辦公而被證監(jiān)會問詢。

據(jù)藍思科技簽署日期為2012年8月6日的公告《廣東信達律師事務所關于藍思科技股份有限公司首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市的補充法律意見書（一）》（以下簡稱“法律意見書”），藍思科技其子公司和控股股東曾存在共用注冊地址的情形。

因而在藍思科技IPO審核過程中，證監(jiān)會曾要求藍思科技補充說明其子公司藍思國際（香港）有限公司（以下簡稱“藍思國際”）與其控股股東藍思科技（香港）有限公司（以下簡稱“香港藍思”）是否存在共用辦公場所、合署辦公的情形，是否影響藍思科技的獨立性。同時要求藍思科技的律師廣東信達律師事務所（以下簡稱“信達律師”）核查并發(fā)表意見。

據(jù)《法律意見書》，自子公司藍思國際2010年11月成立至2012年7月12日期間，控股股東香港藍思與藍思國際登記的注冊地址均為香港新界上水廣場龍琛路39號20字樓2011室。

經(jīng)核查，控股股東香港藍思自成立之日起主要為周群飛的股權投資平臺，其日常維護由外聘的法定秘書機構負責，除董事周群飛外，香港藍思沒有其他員工。

自2010年6月至2011年4月期間，控股股東香港藍思暫時作為藍思科技的境外銷售平臺，并自子公司藍思國際成立（2010年11月）起逐漸將相關銷售業(yè)務過渡到藍思國際。在上述期間，銷售業(yè)務的外部談判及內部決策由藍思科技決定，藍思科技決定外部談判及內部決策的結果后以香港藍思名義執(zhí)行銷售，而且銷售業(yè)務的實際執(zhí)行由藍思科技的員工承擔，香港藍思僅在名義上負責合同或訂單的簽署、貨款的代收代付等工作。因此，香港藍思與藍思國際共用注冊地址的情況不影響藍思科技的獨立性。

且根據(jù)香港律師出具的相關法律意見書及香港公司注冊處的相關資料，控股股東香港藍思于2012年7月13日完成注冊地址變更手續(xù)，變更后的注冊地址為香港灣仔告士打道138號聯(lián)合鹿島大廈7字樓。

鑒于此，信達律師認為，雖然香港藍思與藍思國際曾經(jīng)存在共用注冊地址的情形，但香港藍思除董事周群飛外未雇傭其他人員，其日常運營由法定秘書機構負責，其代理藍思科技產(chǎn)品銷售的業(yè)務由藍思科技決定并由藍思科技員工負責執(zhí)行，且目前其注冊地址已遷出。因此，香港藍思和藍思國際不存在共用辦公場所、合署辦公的情況。

機構是公司決策的發(fā)源地，如果機構混同，則公司意志不具有獨立性，上市公司的利益或難保障。對于上市公司而言，其應具備機構獨立性，不應存在機構混同、合署辦公等妨礙機構獨立性情形。