《金證研》法庫中心 翃瀾/作者 幽樹/風(fēng)控

2020年7月，證監(jiān)會(huì)發(fā)布了關(guān)于瑞幸咖啡財(cái)務(wù)造假調(diào)查處置工作情況的通報(bào)，相關(guān)部門調(diào)查顯示，瑞幸咖啡境內(nèi)運(yùn)營(yíng)主體及相關(guān)管理人員、相關(guān)第三方公司大規(guī)模虛構(gòu)交易，虛增收入、成本、費(fèi)用，虛假宣傳等行為，違反了中國(guó)《會(huì)計(jì)法》《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的相關(guān)規(guī)定。

而瑞幸造假“黑天鵝”事件，在資本市場(chǎng)上掀起軒然大波，引來各方關(guān)注。瑞幸事件的背后，除了財(cái)務(wù)造假外，其中還牽涉虛假宣傳。近年來，在激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，商業(yè)宣傳常常隱藏著虛假宣傳，而該行為逐漸在眾多領(lǐng)域開始顯現(xiàn)，不利于形成公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)環(huán)境。

?

一、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》及《廣告法》，對(duì)虛假宣傳有明確規(guī)定

關(guān)于虛假宣傳，除《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》外，《廣告法》也有相關(guān)規(guī)定。

據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第八條規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者不得對(duì)其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評(píng)價(jià)、曾獲榮譽(yù)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。經(jīng)營(yíng)者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳。

而在《廣告法》中，針對(duì)廣告行為中的虛假宣傳的范圍，以及犯罪主體亦有明確規(guī)定。

根據(jù)《廣告法》第二條規(guī)定，在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動(dòng)，適用本法。本法所稱廣告主，是指為推銷商品或者服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。本法所稱廣告經(jīng)營(yíng)者，是指接受委托提供廣告設(shè)計(jì)、制作、代理服務(wù)的自然人、法人或者其他組織。本法所稱廣告發(fā)布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營(yíng)者發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。本法所稱廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。

據(jù)《廣告法》第三條規(guī)定，廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)合法，符合社會(huì)主義精神文明建設(shè)的要求。

據(jù)《廣告法》第四條規(guī)定，廣告不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容，不得欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。廣告主應(yīng)當(dāng)對(duì)廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)。

據(jù)《廣告法》第五條規(guī)定，廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者從事廣告活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守法律、法規(guī)，誠實(shí)信用，公平競(jìng)爭(zhēng)。

據(jù)《廣告法》第九條規(guī)定，廣告不得使用“國(guó)家級(jí)”、“最高級(jí)”、“最佳”等用語。

據(jù)《廣告法》第二十八條規(guī)定，廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的，構(gòu)成虛假廣告。廣告有下列情形之一的，為虛假廣告：1、商品或者服務(wù)不存在的；2、商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價(jià)格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，或者服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價(jià)格、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實(shí)際情況不符，對(duì)購買行為有實(shí)質(zhì)性影響的；3、使用虛構(gòu)、偽造或者無法驗(yàn)證的科研成果、統(tǒng)計(jì)資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等信息作證明材料的；4、虛構(gòu)使用商品或者接受服務(wù)的效果的；5、以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的其他情形。

此外，《刑法》對(duì)涉及虛假宣傳及虛假廣告的犯罪行為也作出規(guī)定。

據(jù)《刑法》第二百二十二條規(guī)定，【虛假廣告罪】是指廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者違反國(guó)家規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

根據(jù)上述法律條文認(rèn)定，虛假宣傳是指在商業(yè)活動(dòng)中經(jīng)營(yíng)者利用廣告或其他方法對(duì)商品或者服務(wù)做出與實(shí)際內(nèi)容不相符的虛假信息，導(dǎo)致客戶或消費(fèi)者誤解的行為。其認(rèn)定原則：1、主體：行為的主體是廣告主、廣告代理制作者和廣告發(fā)布者；2、行為：上述主體在客觀上對(duì)其商品或服務(wù)做虛假廣告或以其他方式進(jìn)行虛假宣傳；3、結(jié)果：上述虛假廣告或虛假宣傳達(dá)到了引人誤解的程度，因而具有社會(huì)危害性；4、主觀方面：廣告經(jīng)營(yíng)者在明知或應(yīng)知情況下，方對(duì)虛假廣告負(fù)法律責(zé)任；對(duì)廣告主，則不論其主觀上處于何種狀態(tài)，均須對(duì)虛假廣告承擔(dān)法律責(zé)任。

?

二、極米科技分銷商稱投影儀“無輻射”收罰單，弘成立業(yè)參股子公司做出保證性承諾遭處罰

而在虛假宣傳中，往往需要甄別虛假宣傳的主體。

根據(jù)《金證研》于2021年1月27日發(fā)布的《極米科技采銷異象迭起遭“連環(huán)問”，產(chǎn)品質(zhì)量屢被投訴品控或成擺設(shè)》一文中提到，成都極米科技股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱“極米科技”）2017年線上分銷第一大客戶，在與極米科技的合作期間兩度因發(fā)布虛假廣告被處罰。2017-2018年，上?？岢劫Q(mào)易有限公司（以下簡(jiǎn)稱“酷辰貿(mào)易”）分別為極米科技線上分銷第一大、第四大客戶。

據(jù)閔市監(jiān)案處字〔2017〕第120201710679號(hào)文件，酷辰貿(mào)易在天貓網(wǎng)店“極米科技酷辰專賣店”上銷售極米H1極光（升級(jí)版）投影儀時(shí)，發(fā)布了虛假不真實(shí)的產(chǎn)品參數(shù)信息，違反了《廣告法》相關(guān)規(guī)定，被上海市閔行區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局處以1,200元罰款。

據(jù)松市監(jiān)案處字〔2017〕第270201711160號(hào)文件，酷辰貿(mào)易在天貓平臺(tái)上銷售的極米Z4極光投影儀并不是無輻射，卻在頁面上宣稱“無輻射不傷眼”。由于該行為違反了《廣告法》相關(guān)規(guī)定，酷辰貿(mào)易被上海市松江區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局處以3,200元罰款，并被責(zé)令停止發(fā)布。

在此案例中，涉嫌虛假宣傳的主體，是產(chǎn)品分銷商，不是產(chǎn)品的生產(chǎn)商極米科技，但系廣告發(fā)布者。

根據(jù)《金證研》于2019年7月1日發(fā)布的《弘成立業(yè)：頻繁收購“不良資產(chǎn)”，涉嫌虛假宣傳被處罰》一文中指出，北京弘成立業(yè)科技股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱“弘成立業(yè)”）參股子公司涉嫌虛假宣傳。

據(jù)京工商海處字〔2018〕第344號(hào)文件，2018年3月28日，弘成立業(yè)參股公司北京恩躍時(shí)代教育科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱“北京恩躍”），在其網(wǎng)站發(fā)布有“100%就業(yè)率確保每一位學(xué)生成功就業(yè)，多年來的畢業(yè)生就業(yè)率高達(dá)100%”的內(nèi)容，違反了《中華人民共和國(guó)廣告法》第二十四條第（一）項(xiàng)中關(guān)于“對(duì)升學(xué)、通過考試、獲得學(xué)位學(xué)歷或者合格證書，或者對(duì)教育、培訓(xùn)的效果作出明示或者暗示的保證性承諾”的規(guī)定，已構(gòu)成發(fā)布違法廣告的違法行為，被處予罰款3,800元。

在此案例中，虛假宣傳的主體，系弘成立業(yè)的參股子公司北京躍恩，同時(shí)也系廣告主。

根據(jù)《金證研》于2019年9月16日發(fā)布的《網(wǎng)創(chuàng)科技財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人“出身”審計(jì)機(jī)構(gòu)，或系“自己人”》一文中提到，杭州壹網(wǎng)壹創(chuàng)科技股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱“網(wǎng)創(chuàng)科技”）子公司杭州網(wǎng)闊電子商務(wù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“網(wǎng)闊電子商務(wù)”），曾屢次違法發(fā)布虛假廣告。

據(jù)杭經(jīng)市管罰處字〔2018〕238號(hào)文件，經(jīng)查，通過投訴舉報(bào)提供的訂單號(hào)179189950191235877交易快照，網(wǎng)闊電子商務(wù)在其網(wǎng)頁顯示“百雀羚水能量護(hù)膚女爽膚水乳液補(bǔ)水保濕化妝品套裝”商品，且該商品網(wǎng)頁頁面中顯示“金投賞 金獎(jiǎng)”字樣的內(nèi)容，且在商品圖案旁還顯示有獎(jiǎng)杯圖案一個(gè)，再無其它陳述性說明。鑒于上述事實(shí)，2019年1月18日，杭州市市場(chǎng)監(jiān)督管理局經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)分局依據(jù)發(fā)布虛假廣告，對(duì)網(wǎng)闊電子商務(wù)處以罰款0.42萬元。

據(jù)杭經(jīng)市管罰處字〔2016〕260號(hào)文件，2017年8月25日，網(wǎng)闊電子商務(wù)因在天貓網(wǎng)店網(wǎng)頁發(fā)布違法廣告行為，被杭州市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管局罰款2.65萬元。

據(jù)杭經(jīng)市管罰處字〔2016〕264號(hào)文件，2017年6月9日，網(wǎng)闊電子商務(wù)因違反了《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，被杭州市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管分局罰款1.29萬元。

據(jù)杭經(jīng)市管罰處字〔2016〕266號(hào)文件，2016年9月20日，網(wǎng)闊電子商務(wù)因涉嫌發(fā)布虛假廣告，被杭州市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管局行政處罰。

據(jù)經(jīng)市監(jiān)罰處字〔2016〕062號(hào)文件，2016年6月14日，網(wǎng)闊電子商務(wù)因涉嫌發(fā)布虛假廣告，被杭州市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管局行政處罰。

在此案例中，虛假宣傳的主體，是網(wǎng)創(chuàng)科技子公司網(wǎng)闊電子商務(wù)，系電商平臺(tái)，應(yīng)為廣告經(jīng)營(yíng)或廣告發(fā)布者。

而當(dāng)前，保健食品的虛假宣傳問題突出,社會(huì)反映強(qiáng)烈，或成“重災(zāi)區(qū)”。

?

三、保健食品夸大功效“冒充”藥品，成虛假宣傳“重災(zāi)區(qū)”

近年來，有些商家往往將保健食品宣傳為藥品，誤導(dǎo)消費(fèi)者。

2018年9月27日，國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)管總局發(fā)布了《關(guān)于防范保健食品功能聲稱虛假宣傳的消費(fèi)提示》（以下簡(jiǎn)稱《提示》），提醒消費(fèi)者不要購買虛假宣傳的保健品，并公布目前市場(chǎng)上針對(duì)監(jiān)管部門批準(zhǔn)的27類保健食品功能的常見虛假宣傳表述。

《提示》明確，保健食品是指聲稱具有保健功能或者以補(bǔ)充維生素、礦物質(zhì)等營(yíng)養(yǎng)物質(zhì)為目的的食品。保健食品不是藥品，不以治療疾病為目的，可以調(diào)節(jié)機(jī)體的某些功能，適宜于特定人群食用。根據(jù)《食品安全法》規(guī)定，保健食品必須經(jīng)過注冊(cè)或備案。目前，監(jiān)管部門依法批準(zhǔn)注冊(cè)的保健食品允許聲稱的保健功能主要有27類，依法備案的保健食品允許聲稱的保健功能為補(bǔ)充維生素、礦物質(zhì)。保健食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者應(yīng)嚴(yán)格按照注冊(cè)或備案的保健功能進(jìn)行標(biāo)簽標(biāo)識(shí)和宣傳表述。

《提示》整理了市場(chǎng)上針對(duì)監(jiān)管部門批準(zhǔn)的27類保健功能的虛假宣傳表述，并逐一與允許聲稱的保健功能進(jìn)行對(duì)比，便于消費(fèi)者理解甄別。如保健食品宣傳可以表述“增強(qiáng)免疫力”，“防癌，抗癌，對(duì)放化療有輔助作用等”則是虛假宣傳；可以說“輔助降血糖”“可以替代胰島素等降糖類藥物，預(yù)防或治療糖尿病等”則是虛假宣傳。

事實(shí)上，一些以保健品為主營(yíng)業(yè)務(wù)的上市公司或擬上市公司，在其歷史上，都曾卷入虛假宣傳的風(fēng)波。

根據(jù)《金證研》于2020年8月3日發(fā)布的《百合股份：環(huán)評(píng)機(jī)構(gòu)資質(zhì)或已注銷 自有品牌涉嫌傳銷產(chǎn)品質(zhì)量存隱憂》一文中提到，在重慶市食藥監(jiān)局官網(wǎng)發(fā)布的2018年第3期違法藥品醫(yī)療器械保健食品廣告中，威海百合生物技術(shù)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱“百合股份”）發(fā)布的“百合康牌苦瓜洋參軟膠囊”的產(chǎn)品廣告存在篡改保健食品廣告批準(zhǔn)內(nèi)容發(fā)布保健食品廣告、虛假宣傳產(chǎn)品疾病治療功效等問題。

據(jù)鄂食藥監(jiān)函〔2017〕37號(hào)文件，2017年5月，在《2017年湖北省采取暫停銷售行政措施違法藥品、保健食品廣告品種名單》中，百合股份因生產(chǎn)的“百合康牌越橘葉黃素軟膠囊”刊播在湖北廣播電視報(bào)的廣告，存在夸大保健食品功效；表示功效的斷言、保證；含有有效率、獲獎(jiǎng)等綜合性評(píng)價(jià)內(nèi)容等問題，被湖北省食品藥品監(jiān)督管理局采取暫停該產(chǎn)品在湖北省行政轄區(qū)內(nèi)銷售的行政處罰。

根據(jù)《金證研》2019年9月25日刊發(fā)的《仙樂健康虛假宣傳欺騙消費(fèi)者“佛系”挑選供應(yīng)商或埋雷》中提到，仙樂健康科技股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱“仙樂健康”）生產(chǎn)的產(chǎn)品曾因涉嫌虛假宣傳被通報(bào)。

據(jù)國(guó)食藥監(jiān)稽[2012]193號(hào)文件，仙樂健康的保健食品“維妥立牌天然維生素E輔酶Q10軟膠囊（廣告中標(biāo)示名稱：全新太Q10軟膠囊）”，其批準(zhǔn)的保健功能為“緩解體力疲勞、增強(qiáng)免疫力”。廣告宣稱“打破了心腦血管疾病不可治愈的神話；象冠心病、胸悶、心慌、氣短，3-7天就會(huì)消失；冠心病、心絞痛、心衰、心梗、心肌肥大等8周內(nèi)讓心衰病人看到奇跡；心律失常、高血壓、低血壓、糖尿病、腦癱、帕金森等，4周時(shí)間內(nèi)讓每一位腦病見證希望”等。該保健食品的功能宣傳超出了食品藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)的內(nèi)容，含有利用消費(fèi)者形象和名義為產(chǎn)品功效作證明，不科學(xué)地表示功效的斷言和保證等內(nèi)容，嚴(yán)重欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者。

《金證研》法庫中心研究發(fā)現(xiàn)，企業(yè)為了宣傳推廣，會(huì)在各大平臺(tái)發(fā)布自己的廣告。值得一提的是，有些擬上市企業(yè)把招股書當(dāng)做了宣傳平臺(tái)，打起了廣告。而針對(duì)此類問題，科創(chuàng)板及創(chuàng)業(yè)板都有相關(guān)嚴(yán)格規(guī)定。

?

四、招股書不得使用市場(chǎng)推廣的宣傳用語，虛假廣告罪與詐騙罪之間具有明顯界定

根據(jù)《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第28號(hào)——?jiǎng)?chuàng)業(yè)板公司招股說明書（2020 年修訂）》第十條規(guī)定，招股書應(yīng)客觀、全面，使用事實(shí)描述性語言，突出事件實(shí)質(zhì)，不得選擇性披露，不得使用市場(chǎng)推廣的宣傳用語。

根據(jù)《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第41號(hào)——科創(chuàng)板公司招股說明書》第十條規(guī)定，招股書應(yīng)客觀、全面，使用事實(shí)描述性語言，突出事件實(shí)質(zhì)，不得選擇性披露，不得使用市場(chǎng)推廣的宣傳用語。

除此之外，甄別虛假廣告罪與詐騙罪之間的差異也尤為重要。虛假廣告罪與詐騙罪的之間具有明顯界定，不可混同。

詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或存隱瞞真相的方法騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。根據(jù)《刑法》第二百六十六條，【詐騙罪】詐騙公私財(cái)物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。

虛假廣告罪與詐騙罪的主要區(qū)別在于：1、侵犯的客體不同。前者侵犯的是廣告市場(chǎng)管理制度和不特定消費(fèi)者的合法權(quán)益，而后者則是侵犯公私財(cái)物的所有權(quán)；2、客觀方面不同。前者是采用利用廣告作虛假宣傳的特定手段，而后者則是采用隱瞞真象和虛構(gòu)事實(shí)的欺騙方法；3、是犯罪主體不同。前者是廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者，而后者則是一般主體。

今年，以“零容忍”的態(tài)度嚴(yán)打違規(guī)、強(qiáng)化執(zhí)法，成為加強(qiáng)資本市場(chǎng)法治建設(shè)的重點(diǎn)工作之一，不少上市企業(yè)因虛假宣傳收“罰單”?！皣?yán)監(jiān)管”下，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《廣告法》《刑法》等法規(guī)明確禁止進(jìn)行虛假宣傳，通過完善法律法規(guī)，來進(jìn)一步激發(fā)市場(chǎng)主創(chuàng)新活力、維護(hù)良性市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。