09-合理制定方案

• 確定一個訴主要從訴之主體、訴之標(biāo)的、訴之類型、訴之請求等四個方面進行考量

• 訴之主體

• 考察原告的訴訟主體資格

• 主體選擇不同，訴訟標(biāo)的不同

• 同一標(biāo)的下，責(zé)任主體不同

• 擇一的

• 第五十三條

• 法人非依法設(shè)立的分支機構(gòu)，或者雖依法設(shè)立，但沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)，以設(shè)立該分支機構(gòu)的法人為當(dāng)事人。

• 第五十五條

• 在訴訟中，一方當(dāng)事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟的，裁定中止訴訟。人民法院應(yīng)當(dāng)及時通知繼承人作為當(dāng)事人承擔(dān)訴訟，被繼承人已經(jīng)進行的訴訟行為對承擔(dān)訴訟的繼承人有效。

• 第五十六條

• 法人或者其他組織的工作人員執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，該法人或者其他組織為當(dāng)事人。

• 第五十七條

• 提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害，受害人提起訴訟的，以接受勞務(wù)一方為被告。

• 第六十二條

• 下列情形，以行為人為當(dāng)事人：

• （一）法人或者其他組織應(yīng)登記而未登記，行為人即以該法人或者其他組織名義進行民事活動的；

• （二）行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義進行民事活動的，但相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的除外；

• （三）法人或者其他組織依法終止后，行為人仍以其名義進行民事活動的。

• 第六十三條

• 企業(yè)法人合并的，因合并前的民事活動發(fā)生的糾紛，以合并后的企業(yè)為當(dāng)事人；企業(yè)法人分立的，因分立前的民事活動發(fā)生的糾紛，以分立后的企業(yè)為共同訴訟人。

• 第六十四條

• 企業(yè)法人解散的，依法清算并注銷前，以該企業(yè)法人為當(dāng)事人；未依法清算即被注銷的，以該企業(yè)法人的股東、發(fā)起人或者出資人為當(dāng)事人。

• 共同的

• 第五十四條

• 以掛靠形式從事民事活動，當(dāng)事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔(dān)民事責(zé)任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人。

• 第五十八條

• 在勞務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，以接受勞務(wù)派遣的用工單位為當(dāng)事人。當(dāng)事人主張勞務(wù)派遣單位承擔(dān)責(zé)任的，該勞務(wù)派遣單位為共同被告。

• 第五十九條

• 在訴訟中，個體工商戶以營業(yè)執(zhí)照上登記的經(jīng)營者為當(dāng)事人。有字號的，以營業(yè)執(zhí)照上登記的字號為當(dāng)事人，但應(yīng)同時注明該字號經(jīng)營者的基本信息。

• 營業(yè)執(zhí)照上登記的經(jīng)營者與實際經(jīng)營者不一致的，以登記的經(jīng)營者和實際經(jīng)營者為共同訴訟人。

• 第六十五條

• 借用業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行賬戶的，出借單位和借用人為共同訴訟人。

• 第六十六條

• 因保證合同糾紛提起的訴訟，債權(quán)人向保證人和被保證人一并主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)將保證人和被保證人列為共同被告。保證合同約定為一般保證，債權(quán)人僅起訴保證人的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知被保證人作為共同被告參加訴訟；債權(quán)人僅起訴被保證人的，可以只列被保證人為被告。

• 第六十七條

• 無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，無民事行為能力人、限制民事行為能力人和其監(jiān)護人為共同被告。

• 訴訟擔(dān)當(dāng)

• = 本來不是民事權(quán)利或法律關(guān)系主體的第三人，因?qū)λ说臋?quán)利或法律關(guān)系有管理權(quán)，而以當(dāng)事人的地位，就該法律關(guān)系所產(chǎn)生的糾紛行使訴訟實施權(quán)，所受判決的效力及于原民事法律關(guān)系的主體

• 法定訴訟擔(dān)當(dāng)

• 死者近親屬

• 婚姻當(dāng)事人的近親屬

• 未成年人父母

• 財產(chǎn)管理人

• 清算主體

• 失蹤人的財產(chǎn)代管人

• 遺囑執(zhí)行人

• 遺產(chǎn)管理人

• 執(zhí)行財產(chǎn)權(quán)利人

• 部分實體權(quán)利義務(wù)主體

• 連帶責(zé)任人

• 不真正連帶責(zé)任人

• 實體權(quán)利義務(wù)利害關(guān)系主體

• 代位權(quán)人

• 被許可使用人

• 訴訟中實體權(quán)利義務(wù)特定繼受中的法定訴訟擔(dān)當(dāng)

• 公益訴訟中社會公共利益的擔(dān)當(dāng)主體

• 任意訴訟擔(dān)當(dāng)

• 訴訟代表人

• 被許可使用人

• 合伙事務(wù)執(zhí)行人

• 著作權(quán)集體管理組織

• 業(yè)主委員會

• 訴之標(biāo)的

• 訴訟標(biāo)的的重要意義

• 訴訟標(biāo)的確定了當(dāng)事人攻擊防御的重心

• 訴訟標(biāo)的確定了法院審理與裁判的范圍

• 訴訟標(biāo)的成為確認(rèn)是否重復(fù)起訴的依據(jù)

• 訴訟標(biāo)的構(gòu)成為了判斷是否構(gòu)成訴的變更的依據(jù)

• 訴訟標(biāo)的確定既判力客觀范圍的依據(jù)

• 訴訟標(biāo)的是訴的質(zhì)的規(guī)定性，一個訴只有一個訴訟標(biāo)的

• 合同與物權(quán)的聯(lián)系與區(qū)別

• 區(qū)別

• 物權(quán)受到侵害之后，可以進行物上請求權(quán)和債權(quán)請求權(quán)的救濟

• 債券受到侵害后，只能采取債權(quán)的保護

• 聯(lián)系

• 債權(quán)通常是物權(quán)變動的原因，債權(quán)是物權(quán)變動的媒介和手段，物權(quán)是債權(quán)變化的結(jié)果和目的

• 區(qū)分原則：債權(quán)和物權(quán)效果的區(qū)分

• 如果是通過法律行為進行物權(quán)變動的，需要遵循以下模式：合意+處分權(quán)+交付（登記）=物權(quán)變動

• 法律行為效力

• 法律行為有效是物權(quán)變動的必要條件，如果法律行為無效或者撤銷的，物權(quán)效果確定不發(fā)生

• 依據(jù)：《民法總則》第一百五十七條

·?????? 民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

• 注意：法律行為是否成立或生效，依照法律行為成立與生效的規(guī)范判斷

·?????? 不能因為處分權(quán)和交付登記等原因影響法律行為的效力

• 處分權(quán)

• 處分權(quán)的有無，不影響買賣合同效力，但是影響物權(quán)變動

• 在買賣合同之外，其他處分合同效力待定

• 在無權(quán)處分的場合，就需要看是否有善意取得的適用

• 關(guān)于交付和登記

• 動產(chǎn)沒有交付的，不享有物權(quán)，只享有相應(yīng)的請求權(quán)

• 不動產(chǎn)沒有登記的，不享有相應(yīng)的不動產(chǎn)物權(quán)，只享有相應(yīng)的履行請求權(quán)

• 基于事實物權(quán)而進行處分的，處分合同有效，未登記或者交付的，不發(fā)生物權(quán)效力

• 物權(quán)請求權(quán)與合同的聯(lián)系與區(qū)別

• 聯(lián)系

• 物權(quán)遭受損害，為使物權(quán)恢復(fù)期圓滿狀態(tài)，救濟方式：

• 返還原物請求權(quán)

• 排除妨害請齊權(quán)

• 消除危險請求權(quán)

• 物權(quán)遭受侵害，并且造成損失的，可以根據(jù)情形分別適用，救濟方式：

• 違約損害賠償

• 不當(dāng)?shù)美颠€ ? ? ? ? ?or 類推適用無因管理

• 區(qū)別

• 有效合同可以產(chǎn)生設(shè)立物權(quán)的負擔(dān)，從而要求履行

• 當(dāng)事人主張相應(yīng)的物權(quán)變動時，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明雙方之間存在買賣合同、用益物權(quán)設(shè)定合同、抵押設(shè)定合同、質(zhì)權(quán)設(shè)立合同，以債務(wù)人不履行到期債務(wù)而債權(quán)人可以留置合法占有的動產(chǎn)等要件事實

• 物權(quán)請求權(quán)與占有的區(qū)別

• 請求權(quán)基礎(chǔ)

• 物權(quán)請求權(quán)：《物權(quán)法》第三十四條

• 占有返還請求權(quán)：《物權(quán)法》第二百四十五條

• 不涉及最終的權(quán)利歸屬問題

• 請求權(quán)人

• 返還原物請求權(quán)：物權(quán)人

• 占有返還請求權(quán)：占有人

• 被請求人

• 在占有物被侵奪的情形，物權(quán)人（占有人）發(fā)生返還原物請求權(quán)和占有返還請求權(quán)的競合

• 但在遺失物、占有委托物等情形，不能適用占有返還請求權(quán)

• 在侵奪人將物轉(zhuǎn)賣的情形，買受人屬于善意的占有特定繼受人，不能適用占有返還請求權(quán)，但適用原物返還請求權(quán)

• 在行使占有返還請求權(quán)時，針對侵奪人的概括繼受人不區(qū)分善惡意，都可以行使

• 概括繼受人：繼承、企業(yè)合并取得占有

• 針對侵奪人的特定繼受人時，就區(qū)分善惡意，對善意的特定繼受人不能行使，而惡意的可以行使

• 特定繼受人：買賣、出租等取得占有

• 時間限制

• 只有未登記的動產(chǎn)物權(quán)才適用訴訟時效

• 不動產(chǎn)物權(quán)和登記的動產(chǎn)物權(quán)的權(quán)利人請求返還財產(chǎn)不適用訴訟時效

• 占有人返還原物的請求權(quán)，自侵占發(fā)生之日起一年內(nèi)未行使的，該請求權(quán)消滅

• 合同與侵權(quán)的聯(lián)系與區(qū)別

• 侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的競合

• 受害人不能同時主張違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，只能擇一主張

• 其中一個請求權(quán)得以實現(xiàn)的，另一請求權(quán)也得以消滅

• 如果其中一個沒有主張成功，可以另一個請求權(quán)主張，同時，也不構(gòu)成重復(fù)起訴

• 債權(quán)人依照合同法第一百二十二條的規(guī)定向人民法院起訴時做出選擇后，在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許

• 物權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)的區(qū)別

• 物權(quán)請求權(quán)不以過錯為要件，侵權(quán)一般以過錯為要件

• 物權(quán)遭受損害，不要求具有損害，侵權(quán)賠償要求有損害，無損失，無賠償

• 形成之訴的訴訟標(biāo)的

• 一般通過法定理由和訴訟請求得到確定

• 確認(rèn)之訴的訴訟標(biāo)的

• 基于不同的法律關(guān)系提起的確認(rèn)請求，則有多個訴訟標(biāo)的

• 訴之類型

• 給付之訴

• 行為給付

• 財產(chǎn)給付

• 確認(rèn)之訴

• 積極確認(rèn)之訴

• 確認(rèn)合同無效

• 確認(rèn)收養(yǎng)無效

• 確認(rèn)婚姻無效

• 消極確認(rèn)之訴

• 確認(rèn)不侵害專利權(quán)糾紛

• 確認(rèn)不侵害商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)

• 形成之訴

• = 請求法院基于一定的法律條件判決特定權(quán)利或者法律關(guān)系變動的訴

• 多數(shù)形成權(quán)是單純形成權(quán)

• = ? ? ? ? ?依照權(quán)利人單方面的意思表示來行使，通知到達即發(fā)生效力，形成權(quán)行使產(chǎn)生的爭議為確認(rèn)之訴

• 例外：有些形成權(quán)卻需要通過訴訟來行使

• 可撤銷合同的撤銷權(quán)

• 情勢變更的變更權(quán)或解除權(quán)

• 可撤銷婚姻的撤銷權(quán)

• 離婚請求權(quán)

• 方案

• 首先要詢問客戶的訴訟目標(biāo)，要根據(jù)當(dāng)事人在法律關(guān)系中的利益狀態(tài)提出合適的權(quán)利主張

• 同時需要確認(rèn)訴的種類，到底屬于哪一種的訴的類型

• 注意

• 確認(rèn)之訴、形成之訴是給付之訴的前提條件，給付之訴是訴訟的通常形態(tài)

• 訴之請求

• 處分原則

• 是否提起訴訟

• 是否結(jié)束訴訟

• 提起什么樣的訴訟

• 在訴訟中，當(dāng)事人可以放棄、變更、追加訴訟請求

• 判決主文確定的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)與當(dāng)事人的 訴訟請求相對應(yīng)

• 確定訴訟請求的原則

• 合法合規(guī)

• 有序

• = ? ? ? ? 訴訟請求與訴的類型相一致

• 并列的情形：按照主次和重要性進行排序

• 如：先本金，再利息請求

• 擇一的情形：按照最優(yōu)先等級排列

• 如：解除合同和繼續(xù)履行哪個最有利放在第一位

• 遞進的情形：按照順序列明

• 如：離婚訴訟中，先請求依法判決離婚，然后再寫財產(chǎn)、子女、賠償?shù)日埱?/p>

• 全面

• 足額

• 不能過高，過高則浪費訴訟費，引起當(dāng)事人不合理的期待

• 不能過低，過低則損害當(dāng)事人利益

• 注意：比法院判決支持的略高一些，留下調(diào)解和談判的余量，也不至于產(chǎn)生前述問題

• 具體

• 具體明確，以適合于強制執(zhí)行為標(biāo)準(zhǔn)

• 明確構(gòu)成，以及每項構(gòu)成的具體金額

• 不能確定具體金額的，寫明其具體的計算公式、計算標(biāo)準(zhǔn)

• 如：何時起算何時截止以何標(biāo)準(zhǔn)計算利息

• 特定

• 涉及物權(quán)糾紛，返還財產(chǎn)時，要明確到底哪一個物

• 如：X街X號的X間房屋

• 訴之評估

• 實體的可行性

• SW分析內(nèi)部條件，對我方主張的要件事實和證據(jù)分析的基礎(chǔ)上，分析該方案的我方具有的優(yōu)勢和劣勢

• OT對對方可能掌握的要件事實和證據(jù)進行預(yù)判，分析該方案下，我方可能具有的機會和威脅

• SO：該方案可行性較大，但不一定 勝訴，須做好防范

• WO&ST：勝訴率為50%，需要認(rèn)真分析，做好應(yīng)對，不能倉促決定

• WT：不應(yīng)貿(mào)然起訴，如果客戶堅持，應(yīng)將其中的風(fēng)險充分提示并書面告知

• 程序的可行性

• 是否存在仲裁協(xié)議

• 是否存在《民訴法》第124條第七項

• 是否屬于專屬的人民法院管轄

• 訴之必要性

• 在訴訟始終請當(dāng)事人著重思考下面的問題

• 最好的結(jié)果可能是什么

• 能夠接受的結(jié)果是什么

• 不能接受的結(jié)果是什么

• 最壞的結(jié)果是什么

• 為了實現(xiàn)最好的結(jié)果，當(dāng)事人準(zhǔn)備承擔(dān)怎樣的風(fēng)險

• 為了實現(xiàn)特定的結(jié)果，當(dāng)事人準(zhǔn)備放棄什么

• 請求的可執(zhí)行性

• 要選擇對于當(dāng)時恩有意義且便于執(zhí)行的訴訟請求

• 當(dāng)事人訴訟價值

• 對方當(dāng)事人的財產(chǎn)情況，是否具有履行能力，優(yōu)先選擇履行能力較強的被告進行起訴

• 債務(wù)人沒有償債能力，一般情況下，可以選擇代位權(quán)、撤銷權(quán)、留置權(quán)、連帶責(zé)任人、人格混同等方法

• 在實務(wù)中，在考慮請求權(quán)之前就需要考慮到管轄問題

• 綜合考量當(dāng)事人你的利益，是否必須通過一場訴訟來解決（分別站在法官和對方當(dāng)事人的立場對雙方的厲害關(guān)系作比較衡量，看哪一方更應(yīng)該受到保護）

• 法律是須為客戶的短期利益和長遠利益、部分利益和全部利益進行衡量

• 要進行成本效益分析，不能付出的成本和收益之間不成比例

• 要進行社會影響分析，若是全體和其他經(jīng)濟強勢主體之間的選擇

• 訴之策略性

• 策略分析報告應(yīng)充分聽取客戶意見后擬定最終的實施方案

• 訴之方案

• 根據(jù)客戶認(rèn)可的策略分析報告制定更為詳細的訴訟實施方案，用于指導(dǎo)整個團隊共同推進項目進展

• 訴訟方案須在最終實施前提交客戶確認(rèn)