【業(yè)務(wù)背景】

某工程公司委托法律顧問起草一份合作協(xié)議，協(xié)議的主體內(nèi)容是：某社會(huì)人士借用該公司名義及營業(yè)執(zhí)照、施工資質(zhì)等，對(duì)外承攬工程業(yè)務(wù)，并自行組織人員施工；公司只收取部分管理費(fèi)，不參與施工及管理。法律顧問認(rèn)為此種做法風(fēng)險(xiǎn)很大，于是出具本法律意見。

【法律意見】

致：某工程公司

時(shí)間：2008年8月10日

貴公司委托法律顧問起草的合作協(xié)議的主體內(nèi)容是：某自然人不是貴公司員工，但他具有某種社會(huì)資源，擬使用貴公司手續(xù)，以貴公司名義對(duì)外承攬建設(shè)工程業(yè)務(wù)，并自行組織人員施工。法律顧問經(jīng)過研究認(rèn)為，該種合作方式實(shí)際是俗稱的“掛靠”，涉嫌違法，可能無效，貴公司承擔(dān)的法律責(zé)任也很大。如果為了發(fā)展，貴公司確需這種合作方式，合作協(xié)議至少需要在文字上做一些調(diào)整，對(duì)掛靠方的義務(wù)約定也應(yīng)盡可能詳細(xì)些，以盡量防范貴公司承擔(dān)的法律責(zé)任，避免給貴公司造成重大損失。為此，法律顧問現(xiàn)需請(qǐng)示貴公司幾個(gè)意見后，才能繼續(xù)起草協(xié)議。具體如下：

一、對(duì)“掛靠協(xié)議”的效力及后果，要有思想準(zhǔn)備。根據(jù)《建筑法》第26條第2款“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”、第66條“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。對(duì)因該項(xiàng)承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個(gè)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”的規(guī)定，以及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第五十二條第五項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效……

（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的”、第4條“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)《民法通則》第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得”等規(guī)定，貴公司的類似合作是國家明令禁止的。貴公司雖然可以在用詞上盡量規(guī)避借用資質(zhì)等字樣，并盡可能加大掛靠方的責(zé)任，但最終能否避免法律風(fēng)險(xiǎn)難以預(yù)測。對(duì)此，貴公司要有充分的思想準(zhǔn)備。

二、爭取在協(xié)議中約定“貴公司可以對(duì)掛靠方的施工工程進(jìn)行監(jiān)督，否則貴公司有權(quán)自行施工”的條款。

根據(jù)上述《建筑法》第66條規(guī)定和合同的相對(duì)性原則，掛靠方如以貴公司名義簽訂合同，那么發(fā)包方對(duì)掛靠方的任何違約責(zé)任，包括工程質(zhì)量，都有權(quán)要求貴公司首先承擔(dān)責(zé)任，然后貴公司再要求掛靠方承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然，發(fā)包方也可以選擇要求貴公司與掛靠方同時(shí)承擔(dān)連帶責(zé)任。但是，從訴訟策略考慮，追究個(gè)人的責(zé)任往往難于追究單位，且發(fā)包方考慮到自己允許掛靠施工會(huì)引火燒身，所以發(fā)包方一般會(huì)只追究被掛靠單位的責(zé)任。屆時(shí)，貴公司將難以在糾紛中脫身。為此，法律顧問請(qǐng)示，貴公司可否在協(xié)議中約定，貴公司對(duì)掛靠方的施工進(jìn)行監(jiān)督管理。當(dāng)然，如果貴公司要求過嚴(yán)，可能會(huì)喪失這種合作機(jī)會(huì)。但如要求不嚴(yán)，貴公司可能會(huì)承擔(dān)難以預(yù)料的責(zé)任。這需要貴公司在兩難中作出選擇。

三、可以考慮將掛靠方的施工人員納入貴公司的人事管理。

《北京市建筑施工企業(yè)勞動(dòng)用工和工資支付管理暫行規(guī)定》第24條規(guī)定，由于建設(shè)單位、施工總承包企業(yè)、專業(yè)承包企業(yè)（以下統(tǒng)稱為發(fā)包單位）或者勞務(wù)分包企業(yè)，發(fā)包、分包或者轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者個(gè)人的違法行為而引發(fā)拖欠工資等勞動(dòng)爭議，發(fā)包單位或者勞務(wù)分包企業(yè)為用工單位，由其按照《勞動(dòng)法》的規(guī)定承擔(dān)對(duì)勞動(dòng)者的義務(wù)，向勞動(dòng)者支付所拖欠的工資?！蛾P(guān)于2005年加強(qiáng)建設(shè)工程勞務(wù)管理工作的指導(dǎo)意見》規(guī)定，包工頭不具有承包工程和用工資格，勞務(wù)分包合同必須由具有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)法人簽訂。根據(jù)前述文件及《勞動(dòng)法》的有關(guān)規(guī)定，掛靠方由于不具有用工主體資格，如果發(fā)生勞動(dòng)糾紛，貴公司將被視作用工主體承擔(dān)用工者的責(zé)任，包括欠薪、工傷、各種社會(huì)保險(xiǎn)等責(zé)任。為此，貴公司是否可以要求將掛靠方的人員納入貴公司的勞動(dòng)合同關(guān)系，或是由掛靠方支付貴公司有關(guān)費(fèi)用，這也是一個(gè)兩難選擇。

四、可以考慮將掛靠關(guān)系協(xié)議變更為居間合同。

《合同法》第424條規(guī)定：“居間合同是居間人向委托人報(bào)告訂立合同的機(jī)會(huì)或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報(bào)酬的合同。”掛靠人利用社會(huì)資源承攬工程的目的無非是取得一定的經(jīng)濟(jì)效益，如果將掛靠關(guān)系變更為居間服務(wù)關(guān)系，雙方簽訂居間合同，由貴公司委托掛靠人牽線搭橋，為貴公司承攬工程，貴公司支付一定的居間報(bào)酬，這樣既可以避免掛靠協(xié)議和借貴公司名義簽訂的施工合同的無效，還可以避免行政處罰等法律責(zé)任，也可以發(fā)揮掛靠人的優(yōu)勢，實(shí)現(xiàn)雙方互利共贏。因此這種方式值得提倡，請(qǐng)貴公司考慮并征求掛靠人的意見，是否可以將掛靠關(guān)系變更為居間關(guān)系。以上問題可能是影響到貴公司利益的幾個(gè)最主要的問題，應(yīng)當(dāng)在合作協(xié)議中做好約定。為此，特請(qǐng)貴公司予以進(jìn)一步明示，法律顧問將根據(jù)貴公司的意見起草協(xié)議。

【手記】

現(xiàn)實(shí)中，很多有施工資質(zhì)的單位施工任務(wù)不足，經(jīng)營舉步維艱，沒有施工資質(zhì)的個(gè)人卻能承攬上工程。為了生存，有的施工單位不惜風(fēng)險(xiǎn)，大量甚至競相引進(jìn)“掛靠”經(jīng)營方式，使用的名稱大都為“聯(lián)營工程”。但這種經(jīng)營方式是國家法律明令禁止的，對(duì)單位來講法律風(fēng)險(xiǎn)也很大。

本案某工程公司多年來一直合法經(jīng)營，但近來經(jīng)受不住誘惑，也想引進(jìn)“掛靠”，于是委托法律顧問起草掛靠性質(zhì)的“合作協(xié)議”。法律顧問經(jīng)過研究認(rèn)為，這種經(jīng)營方式風(fēng)險(xiǎn)很大，因此建議最好能采取居間方式合作，如果協(xié)商不通且公司確有必要引進(jìn)掛靠經(jīng)營項(xiàng)目的，也要爭取在施工過程中介入管理，監(jiān)督工程施工質(zhì)量和安全，監(jiān)督施工人員工資的按時(shí)發(fā)放等。本意見出具后，該工程公司最后采取了居間合作方式，高酬委托居間人提供工程項(xiàng)目居間服務(wù)。