〔摘　要〕我國刑法第249條規(guī)定了煽動民族仇恨、民族歧視罪，文章對本罪的構(gòu)成特征、法定刑、刑罰適用的指導原則、處理本罪時應當注意的問題進行了論述。同時，對我國刑法中規(guī)定的煽動民族仇恨、民族歧視與《消除一切形式種族歧視國際公約》中規(guī)定的種族歧視犯罪進行了比較，提出了完善我國煽動民族仇恨、民族歧視罪的建議。

　　〔關(guān)鍵詞〕煽動；民族仇恨；民族歧視；刑罰；完善

　　1965年12月21日，聯(lián)合國大會通過了《消除一切形式種族歧視國際公約》（以下簡稱《公約》），它于1969年1月4日生效。1981年12月29日，我國政府向聯(lián)合國秘書長遞交加入書，同時聲明：臺灣當局的簽字，批準是非法的，無效的，對公約第二十二條持有保留。該《公約》已于1982年1月28日對我國生效。對已加入的國際公約的法律規(guī)范，各加入國均有將之本國化的義務，為此，我國于1997年修改刑法時，在第249條規(guī)定：「煽動民族仇恨、民族歧視，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑。」它在我國刑法中設立了煽動民族仇恨、民族歧視罪。我國是一個多民族構(gòu)成的國家，民族之間的平等、和睦相處，對國家健康、平穩(wěn)地發(fā)展具有重要作用，因而，對于維護各民族之間的團結(jié)、平等、和睦相處，本罪有重要作用，本文僅對本罪予以論述。

　　

　　一、本罪的犯罪構(gòu)成

　　本罪的犯罪構(gòu)成，是認定特定行為是否構(gòu)成本罪的標準，其內(nèi)容包括：

　　（一）本罪的客體

　　本罪侵犯的直接客體是簡單客體，即損害的是我國憲法所確立的民族平等、民族團結(jié)原則。我國憲法第四條第一款規(guī)定：「中華人民共和國各民族一律平等。國家保障各少數(shù)民族的合法的權(quán)利和利益，維護和發(fā)展各民族的平等、團結(jié)、互助關(guān)系。禁止對任何民族歧視和壓迫，禁止破壞民族團結(jié)和制造民族分裂的行為?！顾_立了民族平等、民族團結(jié)原則，在我國這一多民族國家，它有利于促使各個民族能夠平等、和睦地開展政治、民主、經(jīng)濟活動，促使各民族感情、文化的融合，最終有利于推進中華民族文化感情的融合。但是，煽動民族仇恨、民族歧視的行為，卻可能使已經(jīng)彌合的民族矛盾公開化與激化，如果不對這一行為加以強而有力地制止，那么，就可能因民族矛盾的激化而導致國家的分裂與民族間的相互仇視與攻擊。另一方面，各民族平等、和睦的相處，是國家政治穩(wěn)定、經(jīng)濟發(fā)展的前提條件，而民族之間的相互仇恨與歧視，則可能使國家的政治形象、資源配置、經(jīng)濟發(fā)展受到嚴重妨礙。可見，煽動民族仇恨、民族歧視的行為，嚴重損害了民族平等、民族團結(jié)原則。

　　依據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，本罪侵犯的同類客體為我國公民的民主權(quán)利。因為，民族之間的平等、和睦相處，是其對國家平等、共同行使管理權(quán)的前提，而且，對于一個多民族國家而言，國家自身是由多個民族內(nèi)容構(gòu)成的，每一個民族對國家的決策與活動，都享有平等的表決、管理權(quán)，但是，民族歧視與民族仇恨，卻使多民族國家的管理受到阻礙。最終導致國家決策與管理呈現(xiàn)出僅保護部分民族的利益，民族問題決策、管理單一化的問題。因此，本罪侵犯的同類客體是公民（乃至各民族之間）的民主權(quán)利。

　　

　　（二）本罪的客觀方面

　　本罪表現(xiàn)為行為人實施了煽動民族仇恨、民族歧視，情節(jié)嚴重的行為。其行為內(nèi)容表現(xiàn)為：

　　1、行為人煽動的核心內(nèi)容為民族仇恨、民族歧視

　　所謂民族仇恨，是指各民族之間所固有的仇視、敵對的心理狀態(tài)，被外化出來，或者使平等、和睦相處的民族之間產(chǎn)生出敵對、仇視的心理狀態(tài)。應當指出，此時的仇恨內(nèi)容，是指民族之間以一種很深的敵意來相互留意、行動。這種民族仇恨是針對一個民族而產(chǎn)生與外化的，而且，因這種仇恨的心理狀態(tài)而實施危害行為時，往往是因為犯罪對象是屬于被其仇視的民族，而不是因為該被傷害對象對行為主體實施了使其厭惡、惡心、被傷害的行為，因而，這種仇恨的心理并不是針對個人的，尤其是并非針對特定的個人，而是針對不特定個人。

　　應當指出，民族之間的仇恨一旦產(chǎn)生，就會隨著該民族自身的文化內(nèi)容不斷流傳于民族文化之中，這種文化內(nèi)容的沉淀，往往需要幾代、甚至幾十分人的辛勤溝通，才能得以逐步緩解或根除。因此，這類行為的危害性極大。而且在已由文化沉淀而產(chǎn)生的民族間仇恨延續(xù)期間，任何不理智的行為或者使民族間仇恨再現(xiàn)的行為，可能使本已平靜的民族關(guān)系重新緊張、敵視起來。

　　在確定民族歧視的內(nèi)容之前，可先考察《公約》第一條的規(guī)定，它規(guī)定種族歧視是指基于種族、膚色、世系或民族或人種的任何區(qū)別、排斥、限制或優(yōu)惠，其目的或效果為取消或損害政治、經(jīng)濟、社會、文化或公共生活任何其他方面人權(quán)及基本自由在平等地位上的承認、享受或先行使?？梢姡褡迤缫暤膶嵸|(zhì)內(nèi)容是對各民族不能平等一致地對等。在多民族國家或者地區(qū)，是指任何一個（或幾個）民族對其他民族所持有的貶損心理因素，及對自身所持有的優(yōu)越心理狀態(tài)，而這種貶損的心理，或褒揚的心理，又是與各民族自身的民族文化、生活環(huán)境、生產(chǎn)力發(fā)展因素密切相關(guān)的，一些民族往往以自己民族的生產(chǎn)力技術(shù)先進、生活條件優(yōu)越而輕視那些生產(chǎn)力相對落后、生活環(huán)境相對艱苦的民族，進而輕視該民族所具有的文化，而且，這種輕視內(nèi)容，在很大程度上（或者決定性意義上）是由于民族的差異而產(chǎn)生的，而生產(chǎn)力、文化因素、生活環(huán)境的差異，都僅僅是表象上的原因。再則，這種歧視也是針對一個民族的，而不是針對某一個特定個人，就個人的情況而言，很可能被歧視者個人的文化、生活環(huán)境都較歧視者的要好，但是歧視者仍然以自己系某一民族中的一員而對他予以歧視。

　　應當指出，民族之間的歧視，歷史文化的因素是一個重要原因，這種歧視的心理內(nèi)容一旦產(chǎn)生之后，將隨文化沉淀一起在該民族的文化中長期存在；另一方面，民族之間的歧視一旦產(chǎn)生，在外界因素的誘導下，即使經(jīng)相當長一段時間的彌合，也可能被誘發(fā)；而且，這種民族歧視，還可能因外界因素的引導或強化，而演化為民族矛盾與民族仇恨。

　　2、本罪在客觀上表現(xiàn)為實現(xiàn)了煽動民族仇恨與民族歧視的行為

　　所謂煽動，包括了兩方面的內(nèi)涵，一方面，它是指使各民族之間的仇恨、歧視從沒有到產(chǎn)生，另一方面，它是指使各民族之間已彌合或得到暫時修復關(guān)系，基于原已存在的民族文化因素及外界的誘導而再度使仇恨、歧視外化。

　　3、構(gòu)成本罪，需要在客觀上達到「情節(jié)嚴重」的程度

　　對于「情節(jié)嚴重」的內(nèi)容，目前，尚沒有立法解釋與司法解釋，在學理上，學者們一般將之理解為起組織、指揮、策劃作用的人員，經(jīng)政府、司法機關(guān)多次批評、教育、疏導仍不思悔改而繼續(xù)煽動民族仇恨、民族歧視的；因煽動民族仇恨、民族歧視造成嚴重后果的；煽動民族仇恨、民族歧視的方式惡劣的?！?〕

　　4、對罪的對象范圍本國民族與外國民族

　　從我國刑法規(guī)定的內(nèi)容來看，它并未對本罪的對象范圍進行限制，因而，應對它作出廣義的理解，將本國民族、外國民族都作為本罪對象處理。

　　

　　（三）本罪的主體

　　本罪的主體是一般主體，任何年滿十六周歲，具備刑事責任能力的自然人都可以構(gòu)成本罪的主體。

　　從現(xiàn)行的刑法的規(guī)定來看，單位不能構(gòu)成本罪的主體，如果單位基于自身的利益而煽動民族仇恨、民族歧視的，追究直接責任人員的刑事責任。

　　

　　（四）本罪的主觀方面

　　構(gòu)成本罪要求行為人主觀上是故意的，無疑，直接故意當然可以構(gòu)成本罪，但是，間接故意是否構(gòu)成本罪，尚有不同的認識。

　　有的學者認為，本罪只能由直接故意構(gòu)成，間接故意不構(gòu)成本罪，其主要理由為行為人將民族仇恨、民族歧視內(nèi)容作為行為的主要內(nèi)容的，才構(gòu)成犯罪，此時他必然應當認識到自己的行為會妨礙民族團結(jié)，他以該內(nèi)容進行煽動，當然是直接故意；反之，如果行為人認識到自己的行為可能給社會帶來的消極影響。而對特定內(nèi)容在社會上公開或傳播，僅僅是在社會上公開了不應當公開的內(nèi)容，當然，由于這一內(nèi)容的公布，可能使一些人產(chǎn)生被歧視、仇恨、（或者歧視、仇恨其他民族）的心理狀態(tài)，但是，該結(jié)果是由于認識主體自身的認識狀態(tài)產(chǎn)生的，而不是行為人自身的行為導致的，更不是其希望的，因而，不應由行為人對這一后果承擔責任。另一方面，民族平等與民族團結(jié)是國家團結(jié)、穩(wěn)定的重要因素，因而，給予各民族一個相互和諧、平等相處的社會大環(huán)境，利于民族團結(jié)與民族平等，一般的小磨擦，應允許各民族人民自己去逐漸磨合，而不應由司法機關(guān)過多介入；反之，司法機關(guān)的不當介入，反而有可能使各民族之間的仇恨、矛盾加劇，甚至使各民族之間的仇恨、沖突現(xiàn)實化，而社會而言，這一后果更有利。

　　有的學者認為，間接故意可以構(gòu)成本罪，其主要理由為：本罪的設立，目的是為了推進民族團結(jié)與民族平等，而當行為人認識到自己的行為可能使各民族間產(chǎn)生（或者強化）民族仇恨、民族矛盾時，為了一個非犯罪的目的，或者其他犯罪目的，而放任自己的行為所產(chǎn)生出的使民族之間產(chǎn)生（或者強化）仇恨、矛盾的后果出現(xiàn)，顯然，對于國家的民族政策是嚴重的妨礙，對此，當然應當予以制止與懲罰；如果對這類行為不予相應的刑事處罰，本罪就有形同虛設的危險，因為，絕大多數(shù)公民面對刑事處罰時，出于趨利避害的本性，都會作出自己的行為系間接故意的辯解，在此情況下，刑事訴訟中往往難予證明行為人的主觀犯意內(nèi)容是直接故意。另一方面，從本罪行為的「煽動」內(nèi)容來看，其本義是指鼓動、挑唆，就本罪而言，即應是鼓動、挑唆民族仇恨、民族歧視，如果行為人本身并不是為了使各民族之間生產(chǎn)仇恨、歧視，但是，為了實現(xiàn)其他的目的而鼓動、挑唆民族仇恨、民族歧視的，此時，「煽動」自身的內(nèi)容當然也相應地成立了，認定行為人構(gòu)成本罪，也不違背行為人的行為本義。第三，從刑法的規(guī)定來看，它本身沒有對本罪的犯罪目的與犯罪動機進行規(guī)定，因而當然包括了直接故意與間接故意兩方面的內(nèi)容，我們沒有必要對本罪進行人為的限制。第四，民族問題在任何國家都是一個重要問題，而且，它也是一個敏感的問題，任何放縱的行為，都可能使民族問題復雜化，而且，在長期的歷史生活中，各民族之間在歷史上都或多或少有一些矛盾，在此前提下，在出現(xiàn)了新的煽動民族仇恨、民族歧視因素的情況下，指望各民族自己去消化、處理、并維持安定、團結(jié)的局面，這是不現(xiàn)實的，反之，只有對那些煽動民族仇恨、民族歧視的人予以相應的處罰，才能有效地阻止民族之間產(chǎn)生矛盾、仇恨、歧視。

　　筆者傾向于第二種觀點。

　　應當指出，犯罪的動機與目的，不影響本罪的構(gòu)成。

　　

　　三、刑罰

　　從刑法第249條的規(guī)定可見，本罪的法定刑為：情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑，拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利；情節(jié)特別嚴重的處三年以上十年以下有期徒刑。確認「情節(jié)嚴重」與情節(jié)特別嚴重」是正確適用本罪法定刑的前提，對于「情節(jié)嚴重」的內(nèi)容，已在本罪的客觀方面中予以描述，不再贅述。對于「情節(jié)特別嚴重」的內(nèi)涵，同樣沒有立法解釋與司法解釋，而且學理上極少論及。筆者認為，情節(jié)特別嚴重的實質(zhì)內(nèi)容在于，因煽動民族仇恨、民族歧視的行為，引起或者強化了民族矛盾、民族沖突，或者行為人主觀惡性深的情形。；它至少應包括以下內(nèi)容：煽動民族仇恨、民族歧視的手段惡劣，社會影響廣泛的；產(chǎn)生民族沖突、民族矛盾的；民族沖突或者民族矛盾加劇的；民族沖突或者民族矛盾外化，引起社會動蕩的；因有關(guān)民族問題的犯罪受刑事處罰后，又實施煽動民族仇恨、民族歧視的。

　　（一）刑罰適用的指導原則

　　誠然，我國刑法第61條規(guī)定了我國刑罰適用的指導原則，對本罪的刑罰適用時，當然應當依照該指導原則的內(nèi)容確定特定犯罪行為的刑罰，但是，本罪是涉及民族問題的一個犯罪，因而，針對本罪進行法律適用時，應當在刑法規(guī)定的刑罰適用指導原則下，確立更具民族特色的刑罰適用指導原則。

　　筆者認為，本罪設立的立足點在于維護民族團結(jié)與民族平等，對行為人的處罰，也應當以滿足這一立法目的為目標。因此，對煽動民族仇恨、民族歧視需要給予刑事處罰的，在確定刑罰時，一方面要撫慰那些民族感情被傷害的民族，或者使已產(chǎn)生或者外化的民族仇恨得到最大程度的緩解；另一方面，又不能因處罰使行為人所屬的民族產(chǎn)生司法機關(guān)偏向某一民族的認識，當然更不能因?qū)π袨槿说奶幜P而使民族沖突加劇或者外化。為此對本罪的行為人適用刑罰時，應從以下角度予以考慮：

　　1、特定民族感情被傷害或者民族矛盾沖突的程度；

　　2、對行為人予以刑事處罰時，國家民族關(guān)系的緊張程度；

　　3、國際形勢中有關(guān)本國民族關(guān)系的挑唆、關(guān)注程度；

　　4、煽動民族仇恨、民族歧視行為自身的危害程度；

　　5、各民族在近一個歷史時期的和睦程度。

　　從刑罰適用的角度而言，刑罰的強度應與前述內(nèi)容成正比，當然，依據(jù)刑法中罪刑法定原則，對特定犯罪行為確定刑罰時，應當在法律規(guī)定的法定刑范圍內(nèi)，綜合考慮各方面的因素確定。

　　因此，除刑法第四條規(guī)定的罪刑相適應原則及刑法第61條規(guī)定的刑罰適用指導原則，還應對確立一條刑罰適度原則，其內(nèi)容為：刑罰的適用應當有利于促進民族團結(jié)與民族平等。

　　在行為人煽動民族仇恨、民族歧視的情況下，如果脫離了民族團結(jié)或民族平等這一根本利益，對行為人適用過輕的刑罰，那么，就可能使感情被傷害的民族產(chǎn)生不公平感，而且，甚至會對司法機關(guān)及國家政權(quán)產(chǎn)生懷疑；反之，如果對行為人適用較重的刑事處罰，雖可能扶慰感情被傷害的民族的情感，但是卻會使行為人及其所屬的民族感到其感情受到了傷害，同時，他們也會對司法機關(guān)及國家政府產(chǎn)生懷疑，因此，確立一項涉及民族犯罪的刑法適用原則是有必要的，而且，也是適宜的。

　　（二）刑罰適用的技術(shù)性因素

　　因本罪是涉及民族感情的犯罪，因而，針結(jié)本罪進行訴訟的司法人員應當有豐富的民族問題素養(yǎng)，既要有法律知識及法律規(guī)范所要求的原則性，又要有處理民族問題及針對民族問題采取民族策略的靈活性，否則，缺乏將法律規(guī)范靈活適用的關(guān)鍵性因素，也就不可能將法律規(guī)范的靈魂體現(xiàn)出來。為滿足這一目的，應在有條件的地區(qū)專門設立民族犯罪的司法組織，對該組織中的司法人員進行民族問題的專門培訓與相關(guān)的法律知識培訓，從而培訓一批以處理民族問題犯罪為主的專業(yè)司法人員隊伍。

　　除了法律規(guī)范的正確適用外，還應當發(fā)揮民族地區(qū)民族領(lǐng)袖的積極作用，在刑罰適用之前、之中、之后，均應由他們到民族群眾中去廣泛開展工作，闡明特定煽動民族歧視、民族仇恨行為的社會危害性，各民族公民平等、團結(jié)的積極作用，將民族感情與社會發(fā)展、國家進步與發(fā)展有機地結(jié)合起來，從而盡量避免由于刑罰的適用而產(chǎn)生出負面的效應。

　　

　　四、處理本罪時應當注意的問題

　　（一）罪與非罪的界限

　　本罪罪與非罪的界限在于兩個方面，一方面，應考慮行為人所表達的涉及民族問題的內(nèi)容，是否意圖引起、挑唆、鼓動傳播對象產(chǎn)生民族仇恨、民族歧視，或者是否已經(jīng)意識到自己的行為可以會產(chǎn)生民族仇恨與民族歧視，如果這一內(nèi)容是肯定的，那么，則可以初步考慮行為人的行為構(gòu)成犯罪，反之，如果行為人僅僅是基于學術(shù)研究，客觀描述各民族的生產(chǎn)、生活、文化，而沒有使用貶損的方式、語言的；或者僅是對歷史狀況的客觀描述，而沒有使用挑唆、鼓動的語言、文字、表達方式，即使在社會上產(chǎn)生了一些不良影響也不應對之以本罪論處，因為它是由文化傳播對象自己經(jīng)思維加工而形成的內(nèi)容，自身既沒有實施本罪的行為，也沒有使民族之間相互仇恨、相互歧視的主觀心理狀態(tài)。另一方面，如果認為行為人實施了煽動民族仇恨、民族歧視的行為，還應考察他的行為是否已達到情節(jié)嚴重的程度，如果答案是肯定的，可對之予以相應的否定性評價，反之，如果答案是否定的，則不對之予以相應的否定性評價。

　　（二）本罪與分裂祖國罪等危害國家安全罪的區(qū)別

　　只是單純煽動民族之間的仇恨與歧視的，則只能以本罪論處；如果通過鼓動、挑唆民族之間的仇恨、歧視來分裂祖國、擾亂社會秩序的，那么，即應以分裂國家罪論處或者以其他危害國家罪論處，而不應再論以本罪，因為，此時行為人的行為所侵犯的是國家主權(quán)與領(lǐng)土完整，而不再是單獨的民族之間的團結(jié)。

　　（三）本罪與出版侮辱少數(shù)民族刊物罪的區(qū)別

　　本罪與出版侮辱少數(shù)民族刊物罪的聯(lián)系在于，煽動民族歧視的行為可以通過刊物來實施，此時，有可能涉及手段牽連犯的問題，而且，歧視的內(nèi)容本身就含有貶損他人或他民族意味，而侮辱少數(shù)民族本身就含有使少數(shù)民族精神受損、被丑化、降低的內(nèi)容。兩罪之間的區(qū)別在于，本罪可以發(fā)生在任何民族之間，而出版侮辱少數(shù)民族刊物罪的對象只能是少數(shù)民族；另外，他們在行為內(nèi)容上有重大差異，本罪處罰的是一種煽動行為，而出版侮辱少數(shù)民族刊物罪處罰的是一種出版行為。在某些特定的犯罪中，如果兩罪重合了，那么，依據(jù)牽連犯的處理原則，從一重罪論處。

　　（四）對外國人在國外對其他國家公民實施煽動民族仇恨、民族歧視的行為，我國是否有管轄權(quán)

　　我國刑法第9條規(guī)定：「對于中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪刑，中華人民共和國在所承擔條約義務范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)的，適用本法?！箍梢?，對于外國人在國外對其他國家公民實施煽動民族仇恨、民族歧視的行為，只有在國際條約將管轄此種犯罪行為條約的義務時，我國刑法才對之適用，但是，從《公約》的規(guī)定來看，它并未將管轄該犯罪作為條約義務，因而，對此種情形，我國刑法無管轄權(quán)。

　　

　　五、本罪與《公約》中種族歧視罪的比較

　　《公約》第4條規(guī)定「締約國對一切宣傳及一切組織，凡以某一種族或?qū)儆谀骋环N膚色或人種的人群具有優(yōu)越性的思想或理論為根據(jù)者，或試圖辯護或提倡任何形式的種族仇恨及歧視者，概予遣責，并承諾立即采取旨在根除對此種歧視的一切煽動或歧視行為的積極措施，又為此目的，在充分顧及世界人權(quán)宣言所載原則及本公約第5條（指人人在不分種族、膚色或民族或人種在法律上平等享有的一切權(quán)利；筆者注）明文規(guī)定的權(quán)利的條件下，除其他事項外；（子）應宣告凡傳播以種族優(yōu)越或仇恨為根據(jù)的思想，煽動種族歧視，對任何種族或民族主義者的活動給予任何協(xié)助強暴行為或煽動此種行為，以及對種族主義者的活動給予任何協(xié)助者，包括籌供經(jīng)費在內(nèi)，概為犯罪；（丑）應宣告凡組織及有組織的宣傳活動與所有其他宣傳活動的提倡與煽動種族歧視者，概為非法，加以禁止，并確認參加此等組織、或活動為犯罪行為，依法懲處；（寅）應不準全國性或地方性公共當局或公共機關(guān)提倡或煽動種族歧視?！?/p>

　　從《公約》與刑法第249條規(guī)定來看，它們存在下述差異：

　　（一）從客觀表現(xiàn)形式而言，《公約》的規(guī)定較我國刑法規(guī)定的內(nèi)容范圍廣

　　從《公約》規(guī)定的內(nèi)容可見，作為犯罪處理的行為包括三種：1）對種主義者提供幫助、實施種族歧視暴行、煽動種族歧視；2）參加種族歧視活動的組織，或者參加種族歧視組織的種族歧視活動；3）國家權(quán)力機構(gòu)提倡、煽動種族歧視。從現(xiàn)行刑法的規(guī)定可見，我國刑法對國際公約中所確立的各種犯罪行為，只將其中的煽動民族仇恨、民族歧視的內(nèi)容規(guī)定為犯罪行為，因而，公約所調(diào)整的范圍較我國刑法所調(diào)整的范疇廣。

　　（二）對民族問題的保護體系存在差異

　　公約的操作方式是一種立體、縱深的保障體系，無論種族主義者從何種程度出發(fā)，實施何種種族歧視，都有相應的法律規(guī)范予以調(diào)整，因此，對于種族主義者的打擊，《公約》的規(guī)定更能奏效，而我國刑法的規(guī)定，則顯得非常的單薄，如果行為人實施煽動民族仇恨、民族歧視之外的種族主義行為，那么，我國刑法不能直接予以調(diào)整，因而，在調(diào)整方式上，我國刑法顯得不足。

　　（三）兩者在犯罪構(gòu)成要件上存在區(qū)別

　　從我國刑法的規(guī)定可見，在客觀要件上，構(gòu)成本罪以「情節(jié)嚴重」為要件內(nèi)容，易言之，即使行為人實施了煽動民族仇恨、民族歧視行為，如果尚未在情節(jié)上滿足「情節(jié)嚴重」的要求，不能認定為犯罪，只能通過其他途徑予以解決；就國際公約所確定的內(nèi)容來看，只要實施和種族歧視的煽動行為，或者實施種族歧視的實踐行為、幫助行為，即構(gòu)成種族歧視的犯罪，因而舉動犯、行為犯都被公約作為犯罪處理，只要一經(jīng)實施，即構(gòu)成犯罪。而我國刑法只將行為犯作為犯罪處理，在實施和種族歧視行為之后，必須達到一定度的要求，才構(gòu)成犯罪。

　　（四）犯罪的停止形態(tài)不同

　　由于《公約》與我國刑法關(guān)于本罪的構(gòu)成要件不同，因此，其犯罪的停止形態(tài)也呈現(xiàn)出差別，就《公約》規(guī)定的內(nèi)容而言，它將煽動種族歧視行為規(guī)定為犯罪，因而，該犯罪行為包括了舉動犯、行為犯兩種表現(xiàn)形態(tài)，舉動犯自身是沒有犯罪未遂的，因而舉動犯的這一部分規(guī)定只存在犯罪的既遂；就我國刑法規(guī)定的內(nèi)容而言，因為它是以行為達到「情節(jié)嚴重」作為構(gòu)成犯罪的要件，因此，情節(jié)嚴重內(nèi)容的滿足，自身即是行為已實施終了后的狀態(tài)判斷，此時，犯罪構(gòu)成的內(nèi)容才能全部滿足，因而，事后判斷的內(nèi)容只能表明其已實施終了，已滿足犯罪的全部構(gòu)成要件，故只有犯罪既遂，而沒有犯罪未遂。就《公約》所規(guī)定的各種種族歧視犯罪行為是相互獨立的就其中所謂的種族歧視暴行行為，從事各種種族歧視的活動，成立各種種族歧視的犯罪組織，給予種族主義分子幫助的犯罪行為而言，完全有可能出現(xiàn)行為人自動停止犯罪行為，自動防止危害結(jié)果發(fā)生的情況，因而，有犯罪中止的情況，就我國刑法中本罪的規(guī)定而言，認定其行為構(gòu)成犯罪，是在犯罪行為發(fā)生之后所作的判斷，因而如果認定其行為構(gòu)成犯罪，那么，犯罪行為必然已實施完畢，因而，也就不可能存在犯罪中止。

　　

　　六、我國刑法中煽動民族仇恨、民族歧視犯罪的完善

　　我國刑法中煽動民族仇恨、民族歧視罪的內(nèi)容與《公約》中有關(guān)種族犯罪的內(nèi)容差異極大，對于許多有礙民族團結(jié)、民族平等，且社會危害性較大的行為，我國刑法的規(guī)定都不能調(diào)整，也就無法實現(xiàn)維護民族團結(jié)、民族平等的目的，因而，有完善之必要。另一方面，我國加入《公約》時未對第四條的內(nèi)容聲明保留，因而，我們有將《公約》的內(nèi)容本國化的義務，為此，也有完善我國刑法中煽動民族仇恨、民族歧視罪的必要。因此，可在我國刑法中規(guī)定實施民族仇恨、民族歧視犯罪，其具體內(nèi)容可以《公約》第四條中的內(nèi)容作為藍本。

　　

　　〔參考文獻〕

　　〔1〕周道鸞等主編. 刑法的修改與適用〔Z〕.?人民法院出版社，1997：550.