訴的合并-2

【第2題】甲、乙訂立買賣合同后書面通知乙，因其商品不達(dá)標(biāo)要求解約，乙收到通知后一直置之不理，甲向法院起訴確認(rèn)合同解除，一審法院判決合同解除，并向雙方送達(dá)了判決書，乙不服判決提出上訴，并在上訴狀中指出，即使解除合同，甲也應(yīng)該返還商品，二審判決維持原判。關(guān)于本案，下列說法中正確的有（2021年民訴客觀題回憶-多選）

A.甲的起訴是確認(rèn)之訴?

B.甲的起訴是變更之訴?

C.買賣合同于乙收到解約書面通知時(shí)解除

D.乙提出返還商品的請求構(gòu)成預(yù)備合并，法院應(yīng)當(dāng)一并審理

答案：ACD（竹馬APP上給的理由是二審不能提反訴，所以沒有選擇D項(xiàng)；瑞達(dá)的答案倒是有選D項(xiàng)，但理由也是語焉不詳）

關(guān)于甲的起訴是確認(rèn)之訴還是變更之訴，沒有爭議，按照《民法典》第565條的規(guī)定：“當(dāng)事人一方依法主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達(dá)對方時(shí)解除；當(dāng)事人一方未通知對方，直接以提起訴訟或者申請仲裁的方式依法主張解除合同，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)該主張的，合同自起訴狀副本或者仲裁申請書副本送達(dá)對方時(shí)解除?！??因此，不管是通知解除，還是以訴訟方式解除，法院最終作出的判決，都是對“合同已經(jīng)解除”的確認(rèn)，屬于確認(rèn)之訴，而確認(rèn)之訴并不發(fā)生對世效力，也就是不會有既判力擴(kuò)張至第三人的風(fēng)險(xiǎn)。法律這么設(shè)定的好處用下面這個(gè)例子就可以非常清晰的體會到?！景咐考装炎约旱姆课軦出租給乙，合同約定乙可以轉(zhuǎn)租，后，乙把房屋A轉(zhuǎn)租給丙。但由于乙長期拖欠房租，甲把乙訴至法院，要求解除租賃合同（請求權(quán)基礎(chǔ)：《民法典》563第1款第3項(xiàng)），法院判決支持甲的訴訟請求。但是，當(dāng)甲持該生效判決要求丙騰房時(shí)，丙提出愿意代替乙繳納租金，甲不能解除租賃合同（抗辯基礎(chǔ)：《民法典》第719條）。此時(shí)，如果認(rèn)為法院之前作出的解除合同的判決是形成判決，形成判決對丙亦有拘束力，丙成為無權(quán)占有，甲得依物權(quán)請求權(quán)要求丙騰房。那么，《民法典》第719條對次承租人的保護(hù)，就只能通過由丙嗣后申請案外人再審或提起第三人撤銷之訴來救濟(jì)，顯然達(dá)不到保護(hù)次承租人的立法目的。但是如果認(rèn)為前訴之訴確認(rèn)之訴，而確認(rèn)之訴并不產(chǎn)生對丙的既判力，丙依然可以在甲對其提起的騰房請求的后訴中提出抗辯，以完全代乙清償?shù)姆绞嚼^續(xù)有權(quán)占有A屋。——案例來源于劉哲瑋《普通形成權(quán)訴訟類型考辨以合同解除權(quán)為例》一文

說回D選項(xiàng)，各位考友應(yīng)當(dāng)關(guān)注《九民紀(jì)要》第49條和第36條，大體意思是，一審法院沒有對合同解除的后果作出處理，也沒有向當(dāng)事人釋明，第二審人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對合同不成立、無效或者被撤銷的法律后果作出判決的，可以直接釋明并改判。那按照這個(gè)精神，本案中乙已經(jīng)在上訴請求中明確要求法院對合同解除后的后果作出裁判，二審法院不應(yīng)當(dāng)拒絕裁判。問題就只剩下乙在二審中提出的這個(gè)請求，是預(yù)備請求嗎？

按照預(yù)備合并之訴的定義，預(yù)備合并之訴是指原告在同一訴訟中提起先位之訴， 同時(shí)提起或追加存在相互排斥關(guān)系的后位之訴，法院應(yīng)當(dāng)對先位之訴不支持時(shí)方才審理后位之訴。乙提出的訴請是要求二審法院對合同解除的后果進(jìn)行處理，其潛臺詞是，如果二審法院不支持我合同沒有解除的抗辯，二審法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理，并對合同解除后的后果作出處理。這屬于乙提出了兩個(gè)相互排斥的訴請，先位訴請是“對一審改判，改判甲沒有解除權(quán)，合同繼續(xù)有效”，后位訴請是“對解除合同后的后果作出處理”，兩個(gè)訴請相互排斥，屬于預(yù)備合并之訴，民訴理論上把這種情形稱為預(yù)備反訴。同樣的情形出現(xiàn)在離婚的情形中，例如，甲起訴至法院要求與乙離婚，乙提出反訴，要求離婚損害賠償。乙的反訴實(shí)質(zhì)上就是預(yù)備反訴，其先位請求是“請求法院駁回甲的訴請”，后位訴請是“離婚損害賠償”。如果法院不支持離婚，則不需要審理乙的反訴。把這種情形理解為預(yù)備反訴的好處是，如果甲撤訴了，法院還需要繼續(xù)審理乙的反訴嗎？如果按照一般情形的民訴基本理論，本訴撤訴，法院要繼續(xù)審理反訴，如果繼續(xù)審理，就會出現(xiàn)原告撤訴，不想離婚了，法院居然強(qiáng)行判決二人離婚，會產(chǎn)生很大的輿論風(fēng)險(xiǎn)。但如果正確的認(rèn)識到乙的反訴是“預(yù)備”反訴，在本訴撤訴的情況下，乙的先位訴請已經(jīng)得到滿足，法院不需要再審理后位的反訴請求，皆大歡喜。綜上，本案中乙可以提反訴，依據(jù)是《九民紀(jì)要》第36條；乙的反訴屬于預(yù)備反訴，至于題中所說的預(yù)備合并，可能指的是反訴與本訴合并審理也是一種訴的合并吧，對這一點(diǎn)我也存在疑惑，本人還是能力有限，如果有不同意見，歡迎留言。