2019年??· 考情分析

從題型上來說，今年法律史主要考察材料分析題和論述題，材料題考查的是考生的分析材料及快速與相關課本知識相結合的能力，即實踐+理論；論述題則考查的是考生對于教材的融會貫通能力。從內容上來說，主要考察了法律形式、“以刑為主”觀點論述、清末禮法之爭。且禮法之爭在2016年初試中已經(jīng)考察過。這提醒我們在法律史的復習過程中要堅持“重者恒重”的原則，重要知識點一定要反復梳理和總結，做到萬無一失。法制史總體來說考查內容基礎，側重考查考生對書本基礎知識的掌握及靈活運用，運用法律史三部曲進行答題，皆能答出完美答案。

筆試部分?第一部分

No.1?考研初試

一、材料分析

材料如下

材料一：《唐六典》中有關唐朝各法律形式定罪量刑的適用規(guī)制。

材料二：《新唐書·刑法志》中有關各法律形式定罪量刑的適用規(guī)則。

問題：

（1）唐朝的法律形式有哪些？

（2）唐朝法律形式的相互作用？

（3）有學者提出中國古代的法律主要“以刑為主”，請問是否正確？

解析1、唐朝的法律形式有哪些？其主要內容是什么？

定位——檢索——寫明來龍去脈

解析：

第一步：快速審題，結合材料和題干定位本題考察唐朝的法律形式及主要內容。

第二步：在腦海中檢索各朝代法律形式，明確哪些對唐朝法律形式的形成產(chǎn)生了影響，哪些又受唐代法律的影響，一般來說唐之前的朝代都會對唐產(chǎn)生影響，唐朝也會對之后的朝代產(chǎn)生影響，這時范圍過大，便只點出起始朝代和消失朝代，這些朝代有——商代、春秋戰(zhàn)國時期、秦代、魏晉南北朝時期、明清時期。

第三步：具體答題原則，答題時寫明唐代每個法律形式的來龍去脈。

第四步：答題1、寫明唐朝的四種法律形式（需要說清來龍去脈）2、具體寫明四種法律形式內容（來龍去脈加上具體含義）3、總結升華（評價唐代法律形式，并寫出其對后世法律形式的影響）。

詳細答案：

1、唐代具有四種法律形式，他們分別是律、令、格、式。律最早起源于春秋戰(zhàn)國時期的商鞅變法時提出的改法為律，并被后世各朝代所沿用，直到清朝將律例合編，將單純的律改為律例；令最早可追溯到商朝時期的王命，后至秦朝改其為令，被后世沿用直至明清時期逐漸消失；格源于漢魏時期的科，魏晉南北朝時期改科為格，為后世所沿用直至明清時期逐漸消失；式最早起源于秦朝時期的封珍式，為后世所沿用直至明清時期逐漸消失。

2、（1）律：律最早起源于春秋戰(zhàn)國時期的改法為律，并被后世各朝代所沿用，直到清朝將律例合編，將單純的律改為律例，其主要含義是國家的基本法典，是各種法律形式中地位最高、在實踐中適用最廣的法律規(guī)范，其作用在于“正罪定刑”，即把一切危害國家利益和社會秩序的行為規(guī)定為犯罪，并以相應的刑罰手段予以制裁。

（2）令：最早可追溯到商朝時期的王命，后至秦朝改其為令，被后世沿用直至明清時期逐漸消失。令是經(jīng)過系統(tǒng)整理公布的關于國家各種制度的法規(guī)，涉及的領域也非常廣泛，其作用是“設范立制”，是律的重要補充。

（3）格：源于漢魏時期的科，魏晉南北朝時期改科為格，為后世所沿用直至明清時期逐漸消失。格是皇帝針對某一國家機關或某一具體事項臨時發(fā)布的，經(jīng)過分類整理匯編確定為“永格”后重新頒行天下的各種單行敕令，又稱敕格。格涉及國家各部門及百官辦事規(guī)則的內容較多，即“百官所常行之事”，可以作為對違犯者定罪量刑的依據(jù)。

（4）式：最早起源于秦朝時期的封珍式，為后世所沿用直至明清時期逐漸消失。是國家機關中長期適用的行政法律規(guī)范，唐代重要的式有《武德式》、《貞觀式》、《永徽式》、《開元式》等。

3、唐朝時期的法律形式充分繼承了前朝的豐富經(jīng)驗，并對后世法律形式的形成奠定了基礎，起到了承前啟后的作用，同時也表明了的唐代立法技術的高超，代表了當時亞洲地區(qū)的先進水平。

解析2、唐朝法律形式的相互關系？

解析：

第一步：寫明繼問題一繼續(xù)作答。

第二步：承接問題一的答案，簡單寫明四種法律形式的基本概念。

第三步：寫明四種法律形式的相互關系，并加以補充說明和總結。

詳細答案：

1、繼問題一繼續(xù)作答

2、律其主要含義為是各種法律形式中地位最高、在實踐中適用最廣的法律規(guī)范，其作用在于“正罪定刑”，即把一切危害國家利益和社會秩序的行為規(guī)定為犯罪，并以相應的刑罰手段予以制裁；

令是經(jīng)過系統(tǒng)整理公布的關于國家各種制度的法規(guī)，涉及的領域也非常廣泛，其作用書“設范立制”，是律的重要補充；

格是皇帝針對某一國家機關或某一具體事項臨時發(fā)布的，經(jīng)過分類整理匯編確定為“永格”后重新頒行天下的各種單行敕令，又稱敕格；

式是國家機關中長期適用的行政法律規(guī)范。

3、其相互關系為：“律以正刑定罪，令以設范立制，格以禁違止邪，式以軌物程式”，四者之間相互配合，相輔相成，組成一個嚴密的法律體系，共同完成維護國家統(tǒng)治秩序的任務?？傊月蔀橹?，令、格、式作為補充；令、格、式是對國家各項制度的正面規(guī)定，律是對違反這些規(guī)定行為的刑罰制裁。律、令、格、式的綜合運用，就是唐朝全部法律的實施。不管哪種違法行為，只要超過規(guī)定限度，均使用刑罰手段予以處罰，這是中國傳統(tǒng)法律制度的一大特色，表明中國傳統(tǒng)專制國家對刑法的重視。

解析3、有學者認為中國古代法律是“以刑為主”，請問這種觀點是否正確？為什么？

定位——檢索——從正反兩個方向論證，貫穿歷史各個朝代

解析：

第一步：快速審題，結合材料和題干定位考察“以刑為主”觀點是否正確及說明理由。

第二步：在腦海中檢索各朝代與“刑”相關的知識點（指導思想、刑事法律原則、刑法典、法律形式、刑名、刑罰），以及與“刑”相悖的知識點（行政、民商事相關內容），思考兩者在教材中所占篇幅，再得出“以刑為主”觀點是否正確，在說明理由。

第三步：具體答題原則，從正反兩個方向論證，貫穿歷史各個朝代。

第四步：答題1、點明該觀點正確2、說明理由（正反兩個方向論證，涉及整本書，為本題核心需詳細論證）3、總結（可將2點中所寫答案概括總結為一段點題升華）

詳細答案：

1、我認為中國古代法律是“以刑為主”，這種觀點是正確的。

2、其原因在于：

（1）立法指導思想：

我國中國古代各代立法思想均反映了重刑主義的特點，如在夏代時的“天討天罰”思想，商代時的“王權神授，恭行天罰”，戰(zhàn)國時期的“法治”、“嚴刑峻法”等、秦朝時期的“重刑主義”，明朝時期的“明刑弼教”“重典治國”，清朝時期的“參漢酌金”等，在以上述指導思想制定的法律皆反映了“以刑為主”的特點。

我國中國古代，西周時期以“以德配天，明德慎罰”“禮治”為指導思想，漢代時期以“禮法并重、德主刑輔”為指導思想，三國魏晉南北朝時期以“禮法合流”為指導思想，隋朝強調“刑罰寬緩”，唐代則強調“德主刑輔，禮法并用”，雖然這些朝代多強調德在前刑在后，但其皆未放棄對刑的使用，更有甚者是打著“內刑外儒”的幌子，故此從本質上來說我國古代法律是“以刑為主”的。

（2）主要立法文件：

中國古代法律從夏商時期一直到清末變法之前主要以刑法典為主，如：在夏代時的《禹刑》，商代時的《湯刑》、湯之宮刑，春秋戰(zhàn)國時期的《法經(jīng)》，秦代的《秦律十八種》，漢代的《九章律》，三國魏晉南北朝時期的《新律》、《晉律》、《北魏律》、《北齊律》，隋朝的《開皇律》、唐代的《唐律疏議》、宋代的《宋刑統(tǒng)》、元代的《元典章》、明代《大明律》、清代的《大清律例》，雖然有些法典并不以刑命名，但其內容皆是是以刑為主。

在上述所述的刑法典中，還包含少量行政、婚姻、家庭、繼承、經(jīng)濟等內容，但其皆規(guī)定于刑法典中，以刑法典命名，反映了我國古代法律民刑不分，以刑為主的特點。

在我國古代，唐代時曾單獨制定行政法典《唐六典》，將行政法方面的內容從刑法典中抽離出來單獨成典，其后明清兩代仿唐制定有《大明會典》、《五朝會典》，皆將行政內容單獨成典，但這并不足以改變中國古代法律以刑為主的大趨勢。

（3）刑法原則、刑名及刑罰：

我國古代規(guī)定有諸多刑法原則，如：西周時期的“同罪異罰”“罪人不孥”“罔厲殺人”等，秦朝的“自首從輕”“共犯加重”等，漢朝的“貴族官僚有罪上請”等，唐代的“區(qū)分公私罪”“類推原則”等、明朝的“重其所重，輕其所輕”等，清朝的“反逆重罪擴大化”等，上述刑法原則皆從側面反映了中國古代“以刑為主”的特點。

我國中國古代還規(guī)定有諸多刑事罪名及刑罰，如：夏代時期的“昏、墨、賊，殺”；商代時期的“不吉不迪”罪，秦朝的“以古非今”“非所宜言”罪，漢代的“毆辱王杖主”罪，隋唐時期形成的“笞、杖、徒、流、死”的封建制五刑等，上述所列罪名及刑罰反映了中國古代“以刑為主”的特點。

我國中國古代雖然涉及一些民事或者行政方面的犯罪罪名，但其皆是以刑罰來懲罰，如：宋代規(guī)定妻子擅自離家出走處徒刑三年，這充分反映了我國“以刑為主”的特點。

（4）我國中國古代法律屬于中華法系，該法系最大的特點便是“諸法合體，以刑為主”，故此我國古代法律必然是以“以刑為主”為特點。

3、綜上，我國中國古代法律，無論是從指導思想、法典、刑事原則、刑名、刑罰等各個方面來說皆反映了“以刑為主”的特點，即使偶爾有個別朝代存在不一致的情況，但其皆不能改變中國古代法律“以刑為主”的大趨勢。故我認為該觀點正確。

二、論述題?

論述清末修律的“禮法之爭”

審題——檢索——“禮法之爭”，始末描寫清楚

解析：

第一步：快速審題，結合材料和題干定位朝代為清末，并考察其中的“禮法之爭”。

第二步：在腦海中檢索清末修律的“禮法之爭”發(fā)生的背景、原因、具體內容、結果、影響，形成一條完整的線索鏈，有始有終。

第三步：具體答題原則，將清末修律的“禮法之爭”，始末描寫清楚。

第四步：答題1、禮法之爭”概念2、發(fā)生的背景3、原因4、具體內容5、結果6、影響

詳細答案：

一、禮法之爭的定義及背景

禮法之爭是指在清末變法修律過程中，以張之洞、勞乃宣為代表的“禮教派”與以修訂法律大臣沈家本為代表的“法理派”圍繞《大清新刑律》新式法典的修訂而產(chǎn)生的理論爭論。在修訂法律過程中，沈家本主持的修訂法律館經(jīng)常運用西方國家的“通行法理”來對抗保守派的攻擊，因而被稱為“法理派”；以張之洞、勞乃宣為代表的上層官僚、清廷貴族則對變法修律一直持反對、消極的態(tài)度，要求修訂新律應該“渾道德與法律于一體”，幼不應偏離中國數(shù)千年相傳的“禮教民情”，故而被稱作“禮教派”。

清朝末年，內憂外患，國內專制制度空前集中，矛盾激化，各類反抗運動興起，國外西方國家經(jīng)歷工業(yè)革命，為尋求原料、開拓市場發(fā)動鴉片戰(zhàn)爭，清王朝被迫宣布進行政治改革，變法修律?！扒迥┳兎ā敝饕侵?0世紀初葉，清政府在內外壓力之下，為了維護自身的統(tǒng)治，達到廢除外國在華領事裁判權的目的，被迫推行的政治法律變革活動。清末變法修律的主要內容包括“預備立憲”、“官制改革”與單行行政法規(guī)、刑律的修訂、民商律的修訂以及司法制度的變化。在制定《大清新刑律》的過程之中，禮教派和法理派對其中相關條文爭論不休，形成了歷史上有名的“禮法之爭”。

二、法理派與禮教派爭論的焦點

雙方爭執(zhí)的核心在于如何理解并在新律中處理法律與道德的關系問題，亦即如何對待中國數(shù)千年相傳的“綱常名教”的問題。

“法理派”從西方近代法學理論出發(fā)，認為應該采用部門法分立的方式，按照各自的范圍、特點來制定新的法律，建立起新的法律體系。因此，“法理派”在修訂《大清民事刑事訴訟律》和《大清新刑律》時，在不違背和損害君主專制制度的前提之下，大量引進和采用“罪刑法定”“正當防衛(wèi)”等概念與制度，試圖取消“干名犯義”“存留養(yǎng)親”制度，以及一些因親屬身份等級關系而設立的罪名與制度，主張將實體法與程序法分離，并使道德與刑法、犯罪有所區(qū)分?！岸Y教派”則認為，“三綱五?！奔捌渌w現(xiàn)的傳統(tǒng)社會秩序，是天地間唯一正理，是中國數(shù)千年來賴以存在的“根本”，是絕對不可以稍有改變的。變法修律只能在“中學為體，西學為用”的框架內，在形式上采納一些西方的法律術語，而不能從根本上去觸動傳統(tǒng)的“綱常名教”。兩方爭論的焦點主要集中在以下幾個問題上：

1.關于“干名犯義”條存廢問題。

“干名犯義”是傳統(tǒng)法律中一個重要罪名，于元代確立。它是指除了反逆、謀逆、故意殺人外，凡子孫控告祖父母、父母的行為都被認為是大傷風俗的干名犯義，一律禁止。按照儒家的理論，親屬之間理應相互包容、隱瞞犯罪。親屬相互告言，“虧教傷情，莫此為大?！币虼耍钥鬃右詠?，各代儒生皆主張“親屬相隱”。漢代以后，“親屬相容隱”正式成為一條國家律法。隋唐以后，控告祖父母、父母的行為被列入“十惡”中的“不孝”。明清律中，子孫控告祖父母謂之“干名犯義”，亦屬“十惡”之條。

清末修律過程中，沈家本等人從西方國家通行的法理出發(fā)，指出“干名犯義”屬于“告訴之事”，不必另立專條。而禮教派則認為“中國素重綱常，故于干名犯義之條，立法特別嚴重”，由此足見“干名犯義”條款大干禮教事情，是傳統(tǒng)倫理的根本所在，因而絕不能在新刑律中沒有反映。

2.關于“存留養(yǎng)親”制度。

“存留養(yǎng)親”亦是傳統(tǒng)法律中的一項重要制度。存留養(yǎng)親這一制度在北魏時已經(jīng)入律，在南北朝時成為定制，北齊北周均有修訂，至唐時得到進一步補充，明清得以繼承。它是中國古代法律家庭化、倫理化的體現(xiàn)。一般而言，“存留養(yǎng)親”多適用于獨子斗毆殺人之案。此類案件中，若有“親老丁單”，即兇犯系家中獨子、父母年老有病、家中又無其他男丁情形，考慮到父母年老無人侍養(yǎng)，又無其他男丁繼承宗嗣，經(jīng)有關部門代為聲請，得到皇帝特許后，可免其死罪，施以一定處罰后，令其回家“孝養(yǎng)其親”。長期以來，“存留養(yǎng)親”一直被視為“仁政”的重要標志。

沈家本等人認為“存留養(yǎng)親”不編入新刑律草案，“似尚無悖于禮教”。禮教派認為“存留養(yǎng)親”是宣揚“仁政”、鼓勵孝道的重要方式，不能隨便就排除在新律之外。

3.關于“無夫奸”及“親屬相奸”等問題，即與婦、在室女相奸。

依照傳統(tǒng)理論，“奸非”是嚴重違反道德的行為，故各朝法律均有嚴厲的處罰條款?！坝H屬相奸”更是“大犯禮教之事，故舊律定罪極重”。

禮教派認為二者是嚴重違反傳統(tǒng)道德的行為，應該在新律中有特別的規(guī)定。法理派則認為無關風化，“當于教育上別籌辦法，不必編入刑律之中”；親屬相奸“形同禽獸，然究為個人之過惡”，依有夫奸條款處三等有期徒刑即可，“毋庸另立專條”。

4.關于“子孫違反教令”問題。

“子孫違犯教令”是傳統(tǒng)法律中一條針對子孫卑幼“不聽教令”、彈性很大的條款。只要子孫違背了尊長的意志、命令，即可構成此罪。隋唐以后，各朝法律都定有此罪條，給予違反父母、尊長意志的子孫以懲罰。清律之中，除規(guī)定子孫違反教令處以杖刑意外，還賦予尊長“送懲權”，即對于多次觸犯父母尊長者，尊長可以直接將其呈送官府，要求將其發(fā)遣。

禮教派認為子孫治罪之權，全在祖父母、父母，實為教孝之盛軌。法理派則認為“此全是教育上之事，應別設感化院之類，以宏教育之方。此無關于刑事，不必規(guī)定于刑律中也?！?/p>

5.關于子孫卑幼能否對尊長行使正當防衛(wèi)權問題。

禮教派認為“天下無不是父母”，子孫對尊親屬的教訓、懲治，應當“大杖則走，小杖則受”，絕無正當防衛(wèi)之說。而法理派則認為，國家刑法，是君主對于全國人民的一種限制。父殺其子，君主治以不慈之罪；子殺父母，則治以不孝之罪，方為平允。

三、禮法之爭的結果

在修訂新刑律的過程中，一些西方近代刑法制度和刑法原則對中國傳統(tǒng)的價值觀念、刑法制度產(chǎn)生了強烈的沖擊，引起了以禮教派為首的保守勢力的激烈反對和攻擊。在修律方向和宗旨等問題上，“禮教派”的觀點實際上代表了包括清朝廷、社會上層貴族官僚、食古不化的士大夫在內的保守勢力的觀念和態(tài)度。

由于清政府中保守勢為強大，禮法之爭的必然結局就是法理派的退讓和妥協(xié)。除了在《大清新刑律》正文中保留了大量的體現(xiàn)君主專制、封建家庭倫理的條文，對侵犯皇帝權威、違反宗法倫理行為設立了許多特別的規(guī)定外，還將充滿深厚封建色彩、極端保守的“暫行章程”5條附于《大清新刑律》之后。

四、禮法之爭的影響

禮法之爭中法理派的退讓和妥協(xié)不僅影響了《大清新刑律》的內容，也一定程度上影響了北京政府和南京國民政府刑事法律的修訂。禮法之爭在客觀上促進了西方近現(xiàn)代法律思想、法律觀念的引進和傳播，從而也在客觀上培養(yǎng)了一部分中國人的現(xiàn)代法治觀念。禮法之爭對中國法律走向近代化奠定了基礎，并為我們留下了豐富的法律成果。

更多詳情請關注微博/知乎/微信公眾號：知行法學，學術型輔導團隊，日常發(fā)布人大法學考研最新消息，提供法學考研一站式解決方案，有專業(yè)、有方法、有溫度、有態(tài)度。