?2018年??· 考情分析

2018年初試考察的知識點為宋代的中央司法機構以及元代清代的少數(shù)民族立法。屬于相對比較生僻的知識點?？紙錾嫌龅酱祟悊栴}時應當主動回憶知識體系，準確定位該知識點，運用上下位概念、源流及發(fā)展、思想與制度的對應關系、影響及評價等充實答案。

由于法律史中瑣碎的知識點很多，所以這種類型的問題并不是要求我們做到面面俱到地掌握所有課本中出現(xiàn)的知識點，而是要將重點的概念準確定位到知識體系中，如審刑院——中央司法機構——司法制度——宋代司法制度，理藩院則例——民族法規(guī)——清代主要立法文件等，通過完善自己的知識體系，將相似的知識點類型化、體系化，歸納總結有共性的內容，以達到事半功倍的效果。

筆試部分?第一部分

No.1?考研初試

一、材料分析

材料如下

《宋史·刑法志》：大理寺決天下案牘，大事限二十五日，中事二十日，小事十日。審刑院詳覆，大事十五日，中事十日，小事五日。三年，詔御史臺鞫徒以上罪，獄具，令尚書丞郎、兩省給舍以上一人親往慮問。尋又詔：“獄無大小，自中丞以下，皆臨鞫問，不得專責所司?！弊远斯耙詠?，諸州司理參軍，皆帝自選擇，民有詣闕稱冤者，亦遣臺使乘傳按鞫，數(shù)年之間，刑罰清省矣。既而諸路提點刑獄司未嘗有所平反，詔悉罷之，歸其事轉運司。

1、什么是審刑院？什么是提點刑獄司？

2、在宋代中央司法體制中，大理寺和審刑院是什么關系？御史臺的功能是什么？

3、分析并結合材料說明宋代的恤刑原則有哪些表現(xiàn)？

解析1、什么是審刑院？什么是提點刑獄司？

解析：

第一步：快速審題，結合材料和題干定位本題考察宋代的審刑院和提點刑獄司，并且必須定位二者都是宋代司法機關。

第二步：在腦海中檢索審刑院和提點刑獄司的主要內容，明確其定位、主要職責和影響。

第三步：具體答題原則，貫徹法律史三部曲的基礎。

第四步：答題1、定位審刑院和提點刑獄司，說明地位和流變。2、說明核心概念和主要職責。3、超級無敵大蓋帽，說明設置審刑院和提點刑獄司的影響。

詳細答案：

1、審刑院是宋朝神宗以前為加強皇帝對司法的控制而在中央增設的司法機構。凡是上奏案件先交審刑院備案，后交大理寺復核，之后再返回審刑院詳議并奏請皇帝裁決。審刑院的設立改變了原來中央三法司大理寺、刑部、御史臺的職權分配，一方面使部門之間的監(jiān)督增強，另一方面加強了皇帝對司法的控制，強化了君主專制。

2、提點刑獄司是宋朝時新增的地方司法派出機構，其長官被稱為“提刑官”。各路所設提點刑獄司，不是一級審判機構，而是中央派出的、代表中央監(jiān)督所轄州縣司法審判活動的機構，負責復查地方審斷案件；如有疑獄及拖延未決案件，提點刑獄公事可以親赴州縣審問。州縣已決案件，當事人喊冤則由各路提點刑獄司復推。提點刑獄司的活動體現(xiàn)了慎刑的法律思想，同時中央也加強了對于死刑判決權的控制以及一般審判活動的監(jiān)督。

解析2、在宋代中央司法體制中，大理寺和審刑院是什么關系？御史臺的功能是什么？

解析：

第一步：快速審題，結合材料和題干定位本題考察宋代的大理寺、審刑院和御史臺，并且定位三者都是宋代的中央司法機關。

第二步：在腦海中檢索大理寺、審刑院和御史臺的主要內容，明確其定位、主要職責和影響。

第三步：具體答題原則，在貫徹法律史三部曲的基礎之上，明確三者之間分工上的聯(lián)系。

第四步：答題1、定位大理寺、審刑院和御史臺。2、說明核心概念、主要職責和相互關系。3、說明機構設置的影響。

詳細答案：

1、在宋代，大理寺主管審判工作。審刑院設立后大理寺的職權被削弱，審刑院在一定程度上承擔了審刑院的職能。在中央司法機關的發(fā)展過程中，自北齊出現(xiàn)大理寺后，大理寺便一直承擔審判工作，直到元朝被改變。而審刑院是宋朝特有的中央司法機構。宋代，凡是上奏案件先交審刑院備案，后交大理寺復核，之后再返回審刑院詳議并奏請皇帝裁決。

大理寺和審刑院的分工體現(xiàn)了宋朝行政制度的特色，即分割事權，強化皇權，加強專制統(tǒng)治。宋代皇帝為了使高度的中央集權不致旁落，采取了一系列分割臣僚事權的措施，在職官設置上形成了獨具特色的“官與職殊”“名與實分”的“官”“職”“差遣”制度。上至宰輔重臣，下到州縣長官，均收到來自不同機構的牽制，如相權的一分為三、監(jiān)司巡檢制、通判的設置等。皇帝不再擔心某個大臣的叛逆，因為每個人的權限都不大，并且彼此都是且應當是皇帝的“耳目之司”。

2、宋代御史臺的主要功能仍然是監(jiān)察。其機構有臺院、殿院和察院，其中察院的職權最大。宋代是臺諫合一的開端，因此御史臺在一定程度上也承擔了諫議的職能。但是在皇權至高無上的中國社會，諫官很難真正起到作用，因此御史臺主要還是皇帝監(jiān)察百官、加強中央集權、維護君主專制的工具。

解析3、請根據(jù)材料說明宋代司法實踐中慎刑思想的具體表現(xiàn)？

解析：

第一步：快速審題，結合材料和題干定位本題考察宋代的慎刑思想，并且明確本題所考察的也就是宋代的所有司法實踐。

第二步：在腦海中檢索宋代司法制度的主要內容，明確其定位、主要內容和影響，明確其如何體現(xiàn)慎刑思想。

第三步：具體答題原則，在貫徹法律史三部曲的基礎上，結合材料進行進一步的說明。

第四步：答題1、定位宋代的各類司法制度，說明主要內容和影響，采用總分總的形式有邏輯地展開回答。2、總結這些制度中的慎刑思想，說明其影響。

詳細答案：

材料內容主要是關于宋代審判案件期限的規(guī)定，體現(xiàn)了宋代統(tǒng)治者對于司法審判活動的謹慎，另一方面也是為了防止司法審判機關在審理案件過程中權力過大，欺上瞞下，進而加強中央集權，維護君主專制。

1、宋代皇帝多親自斷案。宋徽宗時常以御筆手詔斷罪，“變亂舊章”。凡對“御筆斷罪”執(zhí)行不利者，多以“大不恭”論處。此類判決多不依法，更不許訴冤。

2、重視證據(jù)和現(xiàn)場勘驗。官府設有專門的勘驗官并制有詳細的勘驗格式，南宋時還頒布了《檢驗格木》，重視對犯罪現(xiàn)場的勘驗和取證，客觀上推動了法醫(yī)學的發(fā)展。著名的《洗冤集錄》等法醫(yī)學著作的出現(xiàn)與此有直接關系。

3、翻異別勘制度。翻異別勘是宋代的一種訴訟審判制度，是犯人推翻原口供時應當重審的制度。翻異是指犯人推翻原來的口供。別勘分為別推和別移，其中別推是指犯人翻供，所涉情節(jié)重大，需要換法官審理；別移是指換司法機關審理。當犯人不服判決臨刑稱冤或家屬代為伸冤時，則改由另一個司法機關重審或監(jiān)司另派官員復審。依法規(guī)，翻異可以三至五次。妄行翻異叫冤者，別推時加重處罰。

這種制度實際上是司法機關自動復審，雖有時會因多次翻異而影響司法機關審判效率，但總體上說能在一定程度上杜絕冤假錯案的產生，同時也是宋朝統(tǒng)治者慎刑精神的體現(xiàn)。

4、理雪制度。理雪制度是宋朝時期的一項司法審判制度。理雪即定案后由囚犯或其家人申訴另審從而理冤雪誣。理雪制度由時間限制，“命官犯罪經斷后，如有理雪者，在三年外更不施行。”判決生效后，允許犯人及其家屬逐級申訴，但判決已超過三年的不在此限，有關官司必須按照規(guī)定處理。

一方面，翻異別勘、理雪制度、重視勘驗等宋代的訴訟審判制度都能夠體現(xiàn)統(tǒng)治者在司法審判活動中的慎刑思想；另一方面，宋代的司法審判制度，尤其是御筆斷罪，體現(xiàn)了統(tǒng)治者對司法活動的控制，突出皇帝的最終決定權，從而加強皇權，維護君主專制制度。

二、論述題?

論述元代和清代對少數(shù)民族在立法和司法實踐的異同，并評述其得失。

定位——檢索——寫明來龍去脈

解析：

第一步：快速審題，結合材料和題干定位本題考察元代和清代針對少數(shù)民族的立法和司法制度。

第二步：在腦海中檢索元代和清代立法和司法的主要內容，明確與少數(shù)民族有關的制度以及其發(fā)展演變。檢索時按照知識體系逐一展開，分別從立法指導思想、立法文件、法律形式、司法機構、司法制度等方面思考。

第三步：具體答題原則，貫徹法律史三部曲的基礎。

第四步：答題1、說明元代和清代的立法指導思想，總領整個回答。2、按照知識體系逐一展開立法和司法的具體制度的內容和評價。3、結合材料進行論證，點題。

詳細答案：

1、立法指導思想上，元代和清代都是由少數(shù)民族建立的政權，其法律制度中有關少數(shù)民族的規(guī)定都是其特色。

（1）元代時期，蒙古族征服者在侵入中國內地后，為了保證其統(tǒng)治上的安全，元朝統(tǒng)治者在法律方面實行了一系列具有強烈民族壓迫與階級壓迫傾向的政策，以法律維護民族間的不平等。

（2）清代“詳譯明律，參以國制”的立法指導思想也體現(xiàn)了其在吸收借鑒漢族、明朝法律制度的基礎上，根據(jù)本民族的實際需要、考慮當時的實際需求，也即維護少數(shù)民族的特權。因此，有關少數(shù)民族的規(guī)定體現(xiàn)在元代和清代的種種立法和司法實踐中。

2、立法文件：

（1）元代的民族管理制度散見于各立法文件中，如《至元新格》、《元典章》等。

（2）清代的民族管理制度相對元代更加完善，《理藩院則例》是關于蒙古等北方民族地方管理的專門法規(guī)，確定了蒙地的盟旗制度及設官襲爵、職守、邊防、法制、朝覲等制度，是清代民族管理方面法律制度的代表。另外，還有《回疆則例》、《西寧青海番夷成例》等。

3、法律形式：

（1）元代的法律形式深受兩宋編敕的影響，以條格和斷例為主。條格是皇帝親自裁定或由中書省等中央機關頒布給下屬官府的政令，主要是有關民事、行政、財政等方面的法規(guī)。斷例是經皇帝或司法官員所判案件的成例，多屬刑事法規(guī)，這種以臨時辦法的政令和以判令為主的法律內容，與劃一的法規(guī)時相差異，使其法律內容很不規(guī)范。元代司法也主要依據(jù)這些條格和斷例，造成司法官任意裁斷，使民族歧視性的政策得以落實。

（2）清代的法律形式最主要的是律和例。在清朝法典中，“律”是作為法典主干的正式律文；“例”是在律文之外的“條例”，或稱“定例”?！皸l例”是律之外的一種制定法，并非“案例”，更非“判例”，主要是為了解決律文中無法解決的社會生活中衍生的新問題?！皸l例”是經過一定程序而形成的正式法律規(guī)范，只有被時間和實踐證明是成熟的條例，才有可能被納入律典之中，成為國家法律主體的一部分。

相較于元代的條格和斷例，清代律例并舉的形式是一種比較成熟的方式，一方面可以由比較成熟和穩(wěn)定的律文來確定基本的法律價值和道德價值，另一方面又可以運用條例這種靈活的、可以適應時變的規(guī)范來處理調解具體的社會關系。明清之際的律例關系，也反映出在中國帝制社會后期，統(tǒng)治者已經越來越嫻熟地運用法律手段來管理國家、調節(jié)社會。

4、司法機構和司法制度：

（1）元代的中央司法機關設置有刑部、大宗正府、御史臺和宣政院。其中大宗正府審理蒙古、色目人和宗室案件。與中書省、樞密院并列，不受御史臺監(jiān)察，成為蒙古王公壟斷的中央審判機構。宣政院是宗教管理和宗教審判的最高專門機關，官員由僧侶擔任。地方各路設行宣政院，形成了一個宗教與世俗權力并行的特殊司法體系。元代地方路、府、州、縣設置達魯花赤，由蒙古人擔任，直接斷案。司法機構的設置體現(xiàn)了元代維護少數(shù)民族特權的傾向。

（2）清代設有理藩院、宗人府等司法機構。宗人府主要審理宗室覺羅案件。理藩院是清初設立的八衙門之一，既是管理蒙、藏、回部等民族聚居地區(qū)的最高國家機關，又是內外蒙古、青海、回疆地區(qū)的上訴審機構?！洞笄鍟洹芬?guī)定，理藩院“掌外藩之政令，制其爵祿，定其朝會，正其刑罰。尚書侍郎率其屬以定議，大事上之，小事則行，以布國之威德”。理藩院專設理刑司負責對少數(shù)民族犯罪的審判。但理藩院受理的案件如罪至發(fā)遣，須會同刑部裁決。死罪也要經“三法司”會審定案。相較于元代的大宗正府，清代更進一步加強了對少數(shù)民族的控制和管理。

5、法律制度：

（1）元代：元代根據(jù)不同民族將民眾的社會地位劃分為四等：蒙古人社會政治地位最優(yōu)越；色目人次之；漢人再次之；南人最低。舉凡科舉任官都定有一系列優(yōu)待蒙古人、色目人而限制歧視漢人、南人的法規(guī)。元代在定罪量刑上也存在民族差別。宗室及蒙古人案件，由中央大宗正府專門負責。漢人、南人訴案歸刑部，且審判機關的正官亦由蒙古人擔任。遇有蒙古人與漢人糾紛案件，多偏袒蒙古人。在法律上也明定蒙古人犯罪與漢人犯罪同罪異罰。

（2）清代；清代的身份與主體制度同樣體現(xiàn)了少數(shù)民族的特權。清代時個人主體身份分為貴族身份（主要指宗室覺羅，及因功勞或恩蔭獲授爵位者）；旗人身份（最初僅指編入滿洲八旗的滿族人，后來也包括蒙古八旗和漢軍八旗）；良民身份（一般民戶即傳統(tǒng)的士、農、工、商四民）；賤民身份（指列入“賤籍”的低端生計群體，地位低于良民）。

6、評價：

元代和清代關于少數(shù)民族的特殊規(guī)定體現(xiàn)了其維護民族特權的特色，本質上還是為了維護其封建專制統(tǒng)治，優(yōu)待本族人民、歧視其他民族人民以鞏固其賴以統(tǒng)治的社會基礎?？傮w上看，清朝和元朝相比，清朝的與少數(shù)民族有關的立法文件、司法制度、行政制度和其他法律制度都更加完善和具體，更有利于加強對少數(shù)民族的控制、維持社會秩序以及統(tǒng)治秩序。

在元代和清代的司法實踐中，由于要突出鮮明的民族特色，統(tǒng)治者也在實踐中對以往較為穩(wěn)定的法律形式和立法文件體系進行了改變，比如對斷例這種法律形式的使用等，這一方面豐富了我國古代的立法和司法實踐，但另一方面也使得法律體系混亂、立法文件的結構不清晰。

No.2?考研復試

一、中國傳統(tǒng)社會中“例”是如何構成，律與例的關系

解析：

第一步：快速審題，結合材料和題干定位本題考察法律形式中的“律”以及明清時期的律例關系，也要想到律的產生和發(fā)展。

第二步：在腦海中檢索各朝代法律形式的具體內容，重點思考與例相關的法律形式。

第三步：具體答題原則，按照朝代展開律的發(fā)展過程，分點作答。

第四步：答題1、明確“例”的形成過程，說明其淵源和影響。2、具體說明律與例的關系。

詳細答案：

一、中國傳統(tǒng)社會中“例”的形成

1、宋朝編敕：編敕本意是尊長對卑幼的一種訓誡，南北朝以后敕成為皇帝詔令的一種。宋代的敕是指皇帝對特定的人或事所作的命令。敕的效力往往高于律，成為斷案的依據(jù)。編敕是將一個個單行的敕令整理成冊，上升為一般法律形式的一種立法過程。編敕是宋代一項重要和頻繁的立法活動，神宗時還設有專門編敕的機構“編敕所”。敕主要是關于犯罪與刑罰方面的規(guī)定。其的特點是:宋仁宗以前基本上是“敕律并行”，編敕一般依律的體例分類，但獨立于《宋刑統(tǒng)》外。神宗朝敕的地位提高，“凡律所不載者，一斷于敕”，敕已到了足以破律、代律的地步。

編敕沖擊了隋唐時期成熟的以律、令、格、式為主干的國家法律體系，成為統(tǒng)治者任意改變立法、司法的方式，造成司法專斷和混亂。

2、明朝“例”的編修：明代的主要立法文件有《大明律》和《明大誥》。太祖在頒行太祖在頒行《大明律》時曾言：“令子孫守之。群臣有稍議更改，即坐以變亂祖制之罪?！钡驗槁蓵d有限，犯罪情狀無窮，太祖以后各代皇帝遂依據(jù)“一時權宜”定有不少例。這也對清朝的法律形式產生了影響。

3、清朝律例合編：清朝主要法典《大清律集解附例》和《大清律例》中都是采用律例合編的法典編纂形式。在清朝法典中，“律”是作為法典主干的正式律文；“例”是在律文之外的“條例”，或稱“定例”?！皸l例”是律之外的一種制定法，并非“案例”，更非“判例”，主要是為了解決律文中無法解決的社會生活中衍生的新問題?！皸l例”是經過一定程序而形成的正式法律規(guī)范，只有被時間和實踐證明是成熟的條例，才有可能被納入律典之中，成為國家法律主體的一部分。

二、律與例的關系

1、律、例都是國家重要的法律規(guī)范，二者同時規(guī)定在國家的基本法典中，同樣對現(xiàn)實社會起實際的調節(jié)作用。

2、律是國家最根本的規(guī)范，是法律的主體。而例是對律文的進一步充實、補充。

3、在不違背“律”所確定的大的原則和方向的前提下，“例”可以根據(jù)實際需要做出新的規(guī)定，以補律之不足。

4、在一些具體問題上，也存在“以例破律”。即“例”的規(guī)定與律文相出入的情況，但大多僅是輕重之分，而非是非之別。

明清時期形成的這種律、例并舉的形式，是一種比較成熟的方式。一方面可以由比較成熟和穩(wěn)定的律文來確定一些基本的法律價值和道德價值；另一方面又可以運用條例這種靈的、可以適應時變的規(guī)范來處理調節(jié)具體的社會關系。明清之際的律例關系，也反映出在中國封建社會后期，統(tǒng)治者已經越來越嫻熟地運用法律手段來管理國家、調節(jié)社會。

二、先例原則是如何產生，對英格蘭法律的發(fā)展有何推動作用

解析：

《外國法律史（第六版）》第112頁，知識體系定位為：英國法——英國法的淵源——普通法——遵循先例原則

參考答案：

“遵循先例”是普通法最基本的一項原則。簡單地說，遵循先例原則就是“以相似的方法處理相似的案件，并遵循既定的法律規(guī)則與實踐”。換句話說，一個法院先前的判決對以后相應法院處理類似案件具有拘束力。

遵循先例原則的最終確立經歷了一個漫長的發(fā)展過程。其實，尊重其他法官的判決并在今后的審判加以引用恰好是普通法形成的重要條件，但當時這種做法只是出于統(tǒng)一法律規(guī)則、擴大皇家院管轄權的需要。13世紀以后，隨著人們對判例集的興趣日增，遵循先例的做法越發(fā)備但中世紀的人們只把先例看作是適用法律規(guī)則的樣板，并不像現(xiàn)代人一樣認為它本身就具有束力。直至19 世紀，伴隨著可信賴的官方判例集制度的建立，遵循先例原則才最終確立。

需要注意的是，一個有拘束力的判決并非每個部分都可以作為先例加以引用。英國判決一般由兩部分組成，即“判決理由”和“附帶意見”。判決理由是指一個判決中對于法律的聲明和達成該判決所必須的理由；附帶意見是指對于該判決不一定必須的法律理由和聲明。判決理由是一個判決的核心部分，只有它才對今后類似案件有拘束力，附帶意見則僅有說服力而無拘束力。

三、中國律學和西方法學

中國律學和西方法學有何不同，不同的原因，簡述中國律學的發(fā)展簡史

西方法學和中國律學對中國法制建設的意義

面試部分?第二部分

一、戰(zhàn)國時期法家的貢獻

追問：法家的代表人物，分前中后期，主要思想法家以后的發(fā)展過程，提示歷史地位

參考答案：

（1）李悝制定《法經》

《法經》是中國歷史上第一部比較系統(tǒng)的封建成文法法典，在中國封建立法史上具有重要的歷史地位。它是戰(zhàn)國初期魏國李悝（定位）在總結春秋以來各國公布成文法經驗的基礎上制定的，包括《盜法》、《賊法》、《網(wǎng)法》、《捕法》、《雜法》、《具法》六篇。

《法經》是一部“諸法合體”而以刑為主的法典，確立了“王者之政，莫急于盜賊”的立法宗旨，成為后世君主專制政權刑事立法的重要指導思想；并貫徹“行刑重輕”的重刑主義原則（輕罪重刑），創(chuàng)立了以言論或思想治罪的先例，貫徹了輕罪重刑的法家思想。它不僅成為秦國商鞅變法制定秦律的直接藍本，而且成為后世魏晉南北朝等各個朝代立法所宗。

（2）商鞅變法

秦孝公時，商鞅攜《法經》入秦，并在秦國先后兩次主持變法，成為戰(zhàn)國時期法家主持變法者中最有成效的代表人物。

商鞅把法家學派的思想主張與秦國的“富國強兵”的目標結合起來，以法律作為基本手段，把各項改革措施貫徹實施到政治、經濟、文化等各個社會領域，使秦國迅速強大，為后來秦一統(tǒng)天下奠定了基礎?！吧眺弊兎ā笔菓?zhàn)國時期封建法制發(fā)展過程中又一次意義重大的法制改革，是中國封建社會初期的一次極為深刻的社會革命。

注：面試題目僅就基礎知識的作答給出參考。

二、英國的令狀制度

追問：令狀制度與衡平法的關系？怎么看待令狀制度仍在墳墓統(tǒng)治著英國的法學家？

參考答案：

令狀制度是英國普通法歷史上的最為重要也最具有特色的制度，它和陪審制度一起構成普通法形成與發(fā)展的程序基礎。英國著名法學家貝克這樣形容其重要性：“普通法的原則是永遠無法以抽象歸納的方式來描繪的，普通法是圍繞著令狀及相應的訴訟格式成長起來的，正是由于它們的存在，司法正義才得以被視為法律的核心，王室法院才得以對王國進行統(tǒng)一的司法治理?！?/p>

所謂令狀，乃是國王發(fā)布的一種書面命令，上有國王的簽名，其主要內容在于命令接受令狀的人去作或不作某事。令狀雖以國王名義發(fā)布，但實際上都是由國王秘書處在具體負責草擬、頒布，因而，有人將之比作我國古代的圣旨。

注：面試題目僅就基礎知識的作答給出參考。

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