根據(jù)我國(guó)民法典的規(guī)定，保證合同未約定保證方式的，屬于一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁,并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前,有權(quán)拒絕向債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任。簡(jiǎn)單地說，在一般保證的情形下，保證人有權(quán)要求債權(quán)人先起訴債務(wù)人，在債務(wù)人經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行仍不能償還之前，保證人有權(quán)拒絕債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任的要求，這個(gè)就是先訴抗辯權(quán)。

以下情況下，一般保證的保證人不享有先訴抗辯權(quán)：

• (一)債務(wù)人下落不明,且無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行;

• (二)人民法院已經(jīng)受理債務(wù)人破產(chǎn)案件;

• (三)債權(quán)人有證據(jù)證明債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不足以履行全部債務(wù)或者喪失履行債務(wù)能力;

• (四)保證人書面表示放棄先訴抗辯權(quán)。

《民法典》第六百八十七條 【一般保證人先訴抗辯權(quán)】

第六百八十七條 【一般保證人先訴抗辯權(quán)】當(dāng)事人在保證合同中約定,債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí),由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的,為一般保證。

一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁,并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前,有權(quán)拒絕向債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任,但是有下列情形之一的除外:

(一)債務(wù)人下落不明,且無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行;

(二)人民法院已經(jīng)受理債務(wù)人破產(chǎn)案件;

(三)債權(quán)人有證據(jù)證明債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不足以履行全部債務(wù)或者喪失履行債務(wù)能力;

(四)保證人書面表示放棄本款規(guī)定的權(quán)利。

《民法典》第六百八十七條

法條變遷說明

《民法典》第687條是在《擔(dān)保法》第17條的基礎(chǔ)上修改而來，與該條相比，本條修訂主要是兩處：

· 一是調(diào)整了先訴抗辯權(quán)行使的阻卻事由，即將《擔(dān)保法》第17條第3款第1項(xiàng)“債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的”修改為“債務(wù)人下落不明，且無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行”，并增加了“債權(quán)人有證據(jù)證明債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不足以履行全部債務(wù)或者明顯缺乏履行債務(wù)能力”的情形；

· 二是在人民法院受理破產(chǎn)案件前添加“已經(jīng)”二字，強(qiáng)調(diào)破產(chǎn)受理的確定性，并將“書面形式放棄”改為“書面表示放棄”，除強(qiáng)調(diào)權(quán)利放棄必須采用書面形式外，還強(qiáng)調(diào)需要具備明確的放棄先訴抗辯權(quán)的意思表示。

法信·類案裁判規(guī)則

1.被執(zhí)行人雖有財(cái)產(chǎn)但嚴(yán)重不方便執(zhí)行時(shí)，可以執(zhí)行一般保證人在保證責(zé)任范圍內(nèi)的財(cái)產(chǎn)——指導(dǎo)案例120號(hào)：青海金泰融資擔(dān)保有限公司與上海金橋工程建設(shè)發(fā)展有限公司、青海三工置業(yè)有限公司執(zhí)行復(fù)議案

案例要旨：在案件審理期間保證人為被執(zhí)行人提供保證，承諾在被執(zhí)行人無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行或者財(cái)產(chǎn)不足清償債務(wù)時(shí)承擔(dān)保證責(zé)任的，執(zhí)行法院對(duì)保證人應(yīng)當(dāng)適用一般保證的執(zhí)行規(guī)則。在被執(zhí)行人雖有財(cái)產(chǎn)但嚴(yán)重不方便執(zhí)行時(shí)，可以執(zhí)行保證人在保證責(zé)任范圍內(nèi)的財(cái)產(chǎn)。

案號(hào)：（2017）最高法執(zhí)復(fù)38號(hào)

審理法院：最高人民法院

案例來源：最高人民法院發(fā)布第23批指導(dǎo)性案例

2.一般保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判和仲裁前，有權(quán)行使先訴抗辯權(quán)——陳玉芬訴許梅民間借貸糾紛案

案例要旨：民商事活動(dòng)中保證責(zé)任的實(shí)現(xiàn)是保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵，是整個(gè)保證制度的核心。從責(zé)任與義務(wù)的關(guān)系角度來講，保證責(zé)任在性質(zhì)上實(shí)為法律義務(wù)；從保證責(zé)任的方式來講，分為一般保證責(zé)任和連帶保證責(zé)任。對(duì)一般保證責(zé)任承擔(dān)過程中保證人先訴抗辯權(quán)的行使及限制條件的準(zhǔn)確把握，有利于在訴訟過程中平等地保護(hù)各方當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。

案號(hào)：（2017）內(nèi)09民終587號(hào)

審理法院：內(nèi)蒙古自治區(qū)烏蘭察布市中級(jí)人民法院

案例來源：《人民司法·案例》2017年第26期

3.連帶責(zé)任保證的保證人不享有先訴抗辯權(quán)——中國(guó)信達(dá)資產(chǎn)管理公司貴陽辦事處與貴陽開磷有限責(zé)任公司借款合同糾紛案

案例要旨：連帶責(zé)任保證和一般保證相區(qū)別的重要標(biāo)志在于：一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)，即債權(quán)人必須先行對(duì)主債務(wù)人主張權(quán)利，在經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行仍不能得到清償?shù)那闆r下，方能要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任；而連帶責(zé)任保證的保證人不享有先訴抗辯權(quán)。在擔(dān)保債務(wù)已經(jīng)開始計(jì)算訴訟時(shí)效的情形下，不再適用有關(guān)保證期間的規(guī)定。

案號(hào)：（2008）民二終字第106號(hào)

審理法院：最高人民法院

案例來源：《最高人民法院公報(bào)》2009年第10期（總第156期）

4.債務(wù)人公司住所不明，營(yíng)業(yè)執(zhí)照被吊銷，使債權(quán)人的債務(wù)清償發(fā)生重大困難，一般保證人不得行使先訴抗辯權(quán)——中信實(shí)業(yè)銀行訴北京市京工房地產(chǎn)開發(fā)總公司保證合同糾紛案

案例要旨：承擔(dān)一般保證責(zé)任的保證人依法享有先訴抗辯權(quán)，但債務(wù)人公司的住所不明、營(yíng)業(yè)執(zhí)照被吊銷，且債務(wù)人中方投資者營(yíng)業(yè)執(zhí)照被注銷，外方投資者情況不明，使得債權(quán)人向債務(wù)人請(qǐng)求清償債務(wù)發(fā)生嚴(yán)重困難，符合《擔(dān)保法》第17條第3款第1項(xiàng)規(guī)定之情形，保證人不得行使先訴抗辯權(quán)。

審理法院：北京市高級(jí)人民法院

案例來源：《最高人民法院公報(bào)》2002年第6期（總第80期）

5.在對(duì)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行后仍不能履行債務(wù)時(shí)，一般保證人承擔(dān)保證責(zé)任——常州澳通品牌管理有限公司訴羅帥哥、周彥儒等借款合同糾紛上訴案

案例要旨：保證合同中約定保證人在債務(wù)人到期不能履行還款義務(wù)時(shí)還款，為一般保證。保證人在債權(quán)人與債務(wù)人的借款合同糾紛未經(jīng)審判、債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行不能履行債務(wù)前，保證人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任；在對(duì)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行后仍不能履行債務(wù)時(shí)，保證人承擔(dān)保證責(zé)任。

案號(hào)：（2018）蘇民終1079號(hào)

審理法院：江蘇省高級(jí)人民法院

案例來源：中國(guó)裁判文書網(wǎng) 發(fā)布日期：2020-11-02

6.債務(wù)人被羈押于監(jiān)獄不屬于下落不明，且未經(jīng)法律程序確認(rèn)債務(wù)人無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，一般保證人享有先訴抗辯權(quán)——李廣娟訴趙靜、馮立忠民間借貸糾紛上訴案

案例要旨：先訴抗辯權(quán)是一般保證人在債務(wù)人以財(cái)產(chǎn)清償債權(quán)之前，免于對(duì)債權(quán)人清償?shù)目罐q權(quán)，先訴抗辯權(quán)保障一般保證人僅為第二順序債務(wù)人，債權(quán)人在對(duì)第一順序債務(wù)人追索前，不能從一般保證人處獲得清償。但為了保障債權(quán)人的權(quán)益，《擔(dān)保法》第17條和《擔(dān)保法司法解釋》第25條對(duì)一般保證人行使先訴抗辯權(quán)進(jìn)行一定限制，只有在出現(xiàn)法定情形，一般保證人才喪失先訴抗辯權(quán)。債務(wù)人被羈押于監(jiān)獄不屬于司法解釋中的下落不明，且未有法律程序確認(rèn)債務(wù)人無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行時(shí)，一般保證人享有先訴抗辯權(quán)。

案號(hào)：（2017）京01民終5842號(hào)

審理法院：北京市第一中級(jí)人民法院

案例來源：中國(guó)裁判文書網(wǎng) 發(fā)布日期：2017-09-22

法信·司法觀點(diǎn)

1.先訴抗辯權(quán)的例外

就一般保證而言，《民法典》第687條就先訴抗辯權(quán)規(guī)定了四種例外情形，其中第三種情形是《擔(dān)保法》沒有明確列舉規(guī)定而《民法典》新增加的，需要重點(diǎn)掌握。 債權(quán)人只要有證據(jù)證明債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不足以履行全部債務(wù)或者喪失履行債務(wù)能力，保證人就不能行使先訴抗辯權(quán)。

對(duì)于其中的第四種情形，即保證人書面放棄本款規(guī)定的權(quán)利，其構(gòu)成要件是：

（1）放棄的主體。放棄先訴抗辯權(quán)的主體是保證人自己，而不是其他人代替保證人作出放棄的意思表示，否則就不能認(rèn)為是保證人放棄先訴抗辯權(quán)。

（2）放棄的形式。因?yàn)楸ＷC合同是要式合同，其成立必須采取書面形式，因此，保證人放棄先訴抗辯權(quán)時(shí)，也必須采用與成立一樣的方式，即必須采用書面形式；否則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為沒有放棄的意思表示，放棄的意思表示不存在。

（3）放棄的內(nèi)容。保證人放棄的是“先訴抗辯權(quán)”，而不是其他權(quán)利。對(duì)放棄的先訴抗辯權(quán)的內(nèi)容，一定要有清楚、明確的表述，否則不能認(rèn)為放棄的是先訴抗辯權(quán)。

（4）放棄的保證方式。既然是保證人放棄先訴抗辯權(quán)，那么放棄之前的保證人一定是一般保證人，否則就不存在放棄的問題。因?yàn)檫B帶責(zé)任保證人沒有先訴抗辯權(quán)，所以放棄無從談起。

2.《擔(dān)保法司法解釋》第125條在《民法典》施行后，其精神繼續(xù)適用

《擔(dān)保法司法解釋》（該解釋已失效，目前該解釋第125條內(nèi)容對(duì)應(yīng)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民法典>有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第26條）第125條規(guī)定：“一般保證的債權(quán)人向債務(wù)人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以將債務(wù)人和保證人列為共同被告參加訴訟。但是，應(yīng)當(dāng)在判決書中明確在對(duì)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行后仍不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任。”我們認(rèn)為，即使是一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)，債權(quán)人也可以向債務(wù)人和一般保證的保證人提起訴訟。一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)的本意不是債權(quán)人只能先起訴債務(wù)人，在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，不能一并起訴保證人，而只是保證人承擔(dān)保證責(zé)任的時(shí)間是在對(duì)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行后仍不能履行債務(wù)時(shí)。因此，該條解釋在《民法典》施行后其精神應(yīng)當(dāng)繼續(xù)適用。

（以上觀點(diǎn)均摘自最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國(guó)民法典合同編理解與適用》（二），人民法院出版社2020年7月版，第1317~1318頁(yè)。）

法信·關(guān)聯(lián)法條

1.《中華人民共和國(guó)民法典》

第六百八十六條保證的方式包括一般保證和連帶責(zé)任保證。

當(dāng)事人在保證合同中對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔(dān)保證責(zé)任。

2.《中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法》

第十九條人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，有關(guān)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的保全措施應(yīng)當(dāng)解除，執(zhí)行程序應(yīng)當(dāng)中止。

3.《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法>若干問題的規(guī)定（三）》（2020年修正）

第四條保證人被裁定進(jìn)入破產(chǎn)程序的，債權(quán)人有權(quán)申報(bào)其對(duì)保證人的保證債權(quán)。

主債務(wù)未到期的，保證債權(quán)在保證人破產(chǎn)申請(qǐng)受理時(shí)視為到期。一般保證的保證人主張行使先訴抗辯權(quán)的，人民法院不予支持，但債權(quán)人在一般保證人破產(chǎn)程序中的分配額應(yīng)予提存，待一般保證人應(yīng)承擔(dān)的保證責(zé)任確定后再按照破產(chǎn)清償比例予以分配。

保證人被確定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人的管理人可以就保證人實(shí)際承擔(dān)的清償額向主債務(wù)人或其他債務(wù)人行使求償權(quán)。

第五條債務(wù)人、保證人均被裁定進(jìn)入破產(chǎn)程序的，債權(quán)人有權(quán)向債務(wù)人、保證人分別申報(bào)債權(quán)。

債權(quán)人向債務(wù)人、保證人均申報(bào)全部債權(quán)的，從一方破產(chǎn)程序中獲得清償后，其對(duì)另一方的債權(quán)額不作調(diào)整，但債權(quán)人的受償額不得超出其債權(quán)總額。保證人履行保證責(zé)任后不再享有求償權(quán)。

4.《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》（2020年修正）

第六十六條因保證合同糾紛提起的訴訟，債權(quán)人向保證人和被保證人一并主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)將保證人和被保證人列為共同被告。保證合同約定為一般保證，債權(quán)人僅起訴保證人的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知被保證人作為共同被告參加訴訟；債權(quán)人僅起訴被保證人的，可以只列被保證人為被告。

5.《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民法典>有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》

第二十二條人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件后，債權(quán)人請(qǐng)求擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，擔(dān)保人主張擔(dān)保債務(wù)自人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)之日起停止計(jì)息的，人民法院對(duì)擔(dān)保人的主張應(yīng)予支持。

第二十三條人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，債權(quán)人在破產(chǎn)程序中申報(bào)債權(quán)后又向人民法院提起訴訟，請(qǐng)求擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院依法予以支持。

擔(dān)保人清償債權(quán)人的全部債權(quán)后，可以代替?zhèn)鶛?quán)人在破產(chǎn)程序中受償；在債權(quán)人的債權(quán)未獲全部清償前，擔(dān)保人不得代替?zhèn)鶛?quán)人在破產(chǎn)程序中受償，但是有權(quán)就債權(quán)人通過破產(chǎn)分配和實(shí)現(xiàn)擔(dān)保債權(quán)等方式獲得清償總額中超出債權(quán)的部分，在其承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的范圍內(nèi)請(qǐng)求債權(quán)人返還。

債權(quán)人在債務(wù)人破產(chǎn)程序中未獲全部清償，請(qǐng)求擔(dān)保人繼續(xù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持；擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，向和解協(xié)議或者重整計(jì)劃執(zhí)行完畢后的債務(wù)人追償?shù)?，人民法院不予支持?/p>

第二十四條債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道債務(wù)人破產(chǎn)，既未申報(bào)債權(quán)也未通知擔(dān)保人，致使擔(dān)保人不能預(yù)先行使追償權(quán)的，擔(dān)保人就該債權(quán)在破產(chǎn)程序中可能受償?shù)姆秶鷥?nèi)免除擔(dān)保責(zé)任，但是擔(dān)保人因自身過錯(cuò)未行使追償權(quán)的除外。

第二十五條當(dāng)事人在保證合同中約定了保證人在債務(wù)人不能履行債務(wù)或者無力償還債務(wù)時(shí)才承擔(dān)保證責(zé)任等類似內(nèi)容，具有債務(wù)人應(yīng)當(dāng)先承擔(dān)責(zé)任的意思表示的，人民法院應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為一般保證。

當(dāng)事人在保證合同中約定了保證人在債務(wù)人不履行債務(wù)或者未償還債務(wù)時(shí)即承擔(dān)保證責(zé)任、無條件承擔(dān)保證責(zé)任等類似內(nèi)容，不具有債務(wù)人應(yīng)當(dāng)先承擔(dān)責(zé)任的意思表示的，人民法院應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為連帶責(zé)任保證。

第二十六條一般保證中，債權(quán)人以債務(wù)人為被告提起訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。債權(quán)人未就主合同糾紛提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁，僅起訴一般保證人的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴。

一般保證中，債權(quán)人一并起訴債務(wù)人和保證人的，人民法院可以受理，但是在作出判決時(shí)，除有民法典第六百八十七條第二款但書規(guī)定的情形外，應(yīng)當(dāng)在判決書主文中明確，保證人僅對(duì)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行后仍不能履行的部分承擔(dān)保證責(zé)任。

債權(quán)人未對(duì)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)申請(qǐng)保全，或者保全的債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)足以清償債務(wù)，債權(quán)人申請(qǐng)對(duì)一般保證人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保全的，人民法院不予準(zhǔn)許。

第二十八條一般保證中，債權(quán)人依據(jù)生效法律文書對(duì)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)依法申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，保證債務(wù)訴訟時(shí)效的起算時(shí)間按照下列規(guī)則確定：

（一）人民法院作出終結(jié)本次執(zhí)行程序裁定，或者依照民事訴訟法第二百五十七條第三項(xiàng)、第五項(xiàng)的規(guī)定作出終結(jié)執(zhí)行裁定的，自裁定送達(dá)債權(quán)人之日起開始計(jì)算；

（二）人民法院自收到申請(qǐng)執(zhí)行書之日起一年內(nèi)未作出前項(xiàng)裁定的，自人民法院收到申請(qǐng)執(zhí)行書滿一年之日起開始計(jì)算，但是保證人有證據(jù)證明債務(wù)人仍有財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行的除外。

一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁，債權(quán)人舉證證明存在民法典第六百八十七條第二款但書規(guī)定情形的，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道該情形之日起開始計(jì)算。

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