作者：廣強(qiáng)知產(chǎn)刑案團(tuán)隊(duì)（專注于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

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根據(jù)刑法規(guī)定，構(gòu)成自首的條件有兩個(gè)：第一個(gè)是自動(dòng)投案，第二個(gè)是如實(shí)供述主要犯罪事實(shí)。在刑事司法實(shí)務(wù)當(dāng)中，很多當(dāng)事人自動(dòng)投案后，接受訊問時(shí)，卻是避重就輕，或者否認(rèn)了一些事實(shí)，在這種情況下，還有機(jī)會(huì)構(gòu)成自首嗎？

答案是有可能構(gòu)成自首，也有可能不構(gòu)成自首，應(yīng)視具體情況而定。

一、對行為性質(zhì)的辯解，不能認(rèn)定為沒有如實(shí)供述，構(gòu)成自首

這是比較常見的現(xiàn)象。當(dāng)事人到案之后，明確承認(rèn)實(shí)施了特定的事情，然而這人實(shí)施行為是不是犯罪行為，或者是從犯還是主犯，則與司法機(jī)關(guān)持相反的看法。

例如在一些銷售翻新手機(jī)的假冒注冊商標(biāo)案件中，當(dāng)事人主動(dòng)投案后，對其翻新、銷售行為供認(rèn)不諱，但表示其認(rèn)為這不是犯罪行為，理由這些收購回來的二手機(jī)確實(shí)是這個(gè)品牌的，他沒有侵犯品牌方的商標(biāo)專用權(quán)。這種情況下，司法機(jī)關(guān)能否認(rèn)為其沒有如實(shí)供述主要事實(shí)，從而不構(gòu)成自首呢？

例如在一些來料加工類假冒注冊商標(biāo)案件中，當(dāng)事人與上線談好加工費(fèi)，上線把商品、logo、包裝盒拉過來，當(dāng)事人負(fù)責(zé)把logo貼到商品上或者包裝盒上，然后上線派人過來把貨拉走。公安機(jī)關(guān)到當(dāng)事人公司檢查，扣押到商品了，但當(dāng)事人沒在現(xiàn)場，于是打電話叫當(dāng)事人過來配合偵查，或者公司員工打電話叫當(dāng)事人過來配合偵查，當(dāng)事人接到電話之后就過來了，對其幫助他人加工的行為供認(rèn)不諱，但提出他是受人委托，賺點(diǎn)加工費(fèi)，應(yīng)該認(rèn)定為從犯，司法機(jī)關(guān)卻提出你手下有好個(gè)人工，都是一個(gè)老板角色了，還是從犯？這種情況下，司法機(jī)關(guān)能否認(rèn)為其沒有如實(shí)供述主要事實(shí)，從而不構(gòu)成自首呢？

答案是不能。理由如下：

第一，如實(shí)供述主要事實(shí)的側(cè)重點(diǎn)在于事實(shí)，而不是事實(shí)的性質(zhì)。當(dāng)事人對其實(shí)施的行為沒有一五一十，沒有保留的說出來了，就是如實(shí)供述主要事實(shí)了。至于這個(gè)行為是合法的，還是違法的；如果違法，違反的是民事法律規(guī)范，還是行政法律規(guī)范，還是刑事法律規(guī)范；承擔(dān)是民事賠償，還是行政罰款，還是刑事處罰，這些都是對行為性質(zhì)的理解，是法律適用問題，涉及到的是價(jià)值觀判斷，而不是如實(shí)供述主要犯罪事實(shí)的范圍之內(nèi)。

第二，如實(shí)供述主要犯罪事實(shí)與認(rèn)罪、悔罪是兩個(gè)完全不同的概念。在刑事司法當(dāng)中，很多當(dāng)事人自動(dòng)投案，如實(shí)供述的，但沒有認(rèn)罪、悔罪，這時(shí)司法機(jī)關(guān)就可能認(rèn)為其沒有如實(shí)供述，不構(gòu)成自首，這種把如實(shí)供述與認(rèn)罪、悔罪等同起來的做法，明顯違反了刑法關(guān)于自首的規(guī)定。認(rèn)罪、悔罪體現(xiàn)的是當(dāng)事人對其行為的態(tài)度，如實(shí)供述體現(xiàn)的是當(dāng)事人有沒有說謊，有沒有有所保留，當(dāng)事人沒有認(rèn)罪、悔罪的，不代表其沒有如實(shí)供述。

二、第一次筆錄沒有如實(shí)供述，但在采取強(qiáng)制措施之前又如實(shí)供述的，構(gòu)成自首

在假冒注冊商標(biāo)案件中，首先是工商部門過來檢查，發(fā)現(xiàn)A涉嫌制售假冒，就把案件移送公安機(jī)關(guān)了，公安機(jī)關(guān)就傳喚A過來，或者把A拘傳過來，A第一次到案后，沒有如實(shí)供述其主要犯罪行為，而是避重就輕或者全盤否認(rèn)，由于當(dāng)時(shí)公安機(jī)關(guān)掌握的證據(jù)還不夠充分，雖然不是很相信A的說法，但是將其釋放了。過了一段時(shí)間后，公安機(jī)關(guān)或者工商部門補(bǔ)充了新證據(jù)，可以證明A的行為構(gòu)成犯罪了，于是第二次傳喚A（譬如打電話給A，叫其來公安局一趟）到案后，A第二次到案之后，就如實(shí)供述了。這種情況下，A還能構(gòu)成自首嗎？

答案是能。理由如下：

根據(jù)刑法規(guī)定，構(gòu)成自首必須同時(shí)具備自動(dòng)投案和如實(shí)供述自己的罪行兩個(gè)要件。那主動(dòng)投案應(yīng)如何理解呢，一般來說，犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，就向公安機(jī)關(guān)投案的，應(yīng)認(rèn)定為自動(dòng)投案。如果被發(fā)覺，但當(dāng)事人尚未受到訊問、未被采取強(qiáng)制措施時(shí)，向公安機(jī)關(guān)投案的，也應(yīng)認(rèn)定為自動(dòng)投案。

這個(gè)案件中，A第一次沒有如實(shí)供述，由于證據(jù)原因，被公安機(jī)關(guān)釋放了，是直接釋放。第二次傳喚時(shí)，A如實(shí)供述了。A第二次去做筆錄的時(shí)候，還沒有被采取強(qiáng)制措施，是自由之身的，本可以逃跑的，但是A還是前去配合了，因此A屬于未被采取強(qiáng)制措施時(shí)，主動(dòng)到案接受調(diào)查，并如實(shí)供述自己的罪行，應(yīng)認(rèn)定為自首。

如果A在第一次訊問后，是通過取保候?qū)彸鰜砹?，或者一直拘留在看守所里，第二次才如?shí)供述，那就不是自首了。

三、第一次沒有如實(shí)供述，但在公安機(jī)關(guān)掌握犯罪事實(shí)之前又如實(shí)供述的，構(gòu)成自首

在一些假冒注冊商標(biāo)案件中，當(dāng)事人自動(dòng)投案之后，第一次做筆錄時(shí)避重就輕，接著被刑事拘留，送看守所。在看守所里，當(dāng)事人做了第二次筆錄，在第二次筆錄中，當(dāng)事人和盤托出，如實(shí)供述了。這種情況下，當(dāng)事人還能構(gòu)成自首嗎？

這種情況下，能不能構(gòu)成自首的關(guān)鍵，在于做第二次筆錄時(shí)，公安機(jī)關(guān)有沒有掌握到當(dāng)事人的犯罪事實(shí)了。被采取強(qiáng)制措施后，如果公安機(jī)關(guān)掌握了當(dāng)事人的犯罪事實(shí)了，當(dāng)事人才開始如實(shí)供述的，不構(gòu)成自首；如果在第二次筆錄之時(shí)，公安機(jī)關(guān)還沒有掌握當(dāng)事人的犯罪事實(shí)，那當(dāng)事人就構(gòu)成自首。

四、對案件事實(shí)的辯解，與司法機(jī)關(guān)認(rèn)定的不一樣，但無法證明其辯解不屬實(shí)的，構(gòu)成自首

在一些假冒注冊商標(biāo)案件中，當(dāng)事人自動(dòng)投案后，對于公安機(jī)關(guān)的扣押的侵權(quán)商品數(shù)量，或者認(rèn)定的侵權(quán)商品的價(jià)格有異議，提出數(shù)量沒那么多，或者價(jià)格沒那么高，那么能不能認(rèn)定自首呢？這種情況就比較復(fù)雜了。如果司法機(jī)關(guān)能夠提供證據(jù)證明當(dāng)事人明知道數(shù)量是這么多或者價(jià)格就是這么高，但為了避重就輕，逃避責(zé)任，故意這么說的，那就有可能不構(gòu)成自首了。如果當(dāng)事人發(fā)自內(nèi)心認(rèn)為數(shù)量沒有這么多，或者價(jià)格沒有這么高的，可能不影響當(dāng)事人構(gòu)成自首。

例如甲是一個(gè)生產(chǎn)、銷售假冒奢侈品包包的當(dāng)事人。公安機(jī)關(guān)在工廠扣押了幾百個(gè)假冒的LV包包，但沒有找到銷售記錄，通過鑒定這些包包上萬塊一個(gè)，甲辯解說這些包包全都是假冒的，價(jià)格沒有那么高，實(shí)際銷售出去的才幾百錢一個(gè)，但是拒紙交出銷售記錄。這種情況下，甲能構(gòu)成自首嗎？

答案是能。理由如下：

公安機(jī)關(guān)確定的價(jià)格是按照正品的市場中間價(jià)格鑒定出來的，這肯定偏高。

由于是假冒產(chǎn)品，一般情況下，甲的銷售價(jià)格不會(huì)有正品那么高的，那么實(shí)際銷售價(jià)格是多少，由于沒有證據(jù)對此進(jìn)行證明，根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)這是一個(gè)不能確定的問題。甲說這些包包是幾百塊錢一個(gè)，司法機(jī)關(guān)估計(jì)不會(huì)采信，但是司法機(jī)關(guān)也不能確定甲就是在說謊啊。根據(jù)疑點(diǎn)利益歸于被告的原則，應(yīng)該認(rèn)定甲構(gòu)成自首。