04-合同的效力

• 合同的效力概述

• 合同的成立與合同的生效

• 概說

• 合同的成立 ? ? ? ? = 符合一定要件時(shí)使當(dāng)事人的合意成為合同，原則上只要有了當(dāng)事人和意思表示，就可以成立合同

• 例外：要物合同及要式合同的成立，還需要物的交付或方式的履行

• 合同的生效 ? ? ? ? = 成立了的合同依當(dāng)當(dāng)事人合意的內(nèi)容發(fā)生效力

• 成立與生效可以同時(shí)，也可以異時(shí)

• 區(qū)分的意義

• 符合生活的邏輯與法律的邏輯

• 先有合同的存在，才能有對(duì)它的法律評(píng)價(jià)，之后才會(huì)有合同的履行、變更、轉(zhuǎn)讓以及不履行合同的法律后果等問題

• 合同成立制度與合同效力制度可以很好地協(xié)調(diào)合同自由與國家意志的關(guān)系

• 當(dāng)事人原則上可締結(jié)任何合同

• 任何國家的法律 都不可能對(duì)所有的協(xié)議均予以保護(hù)，也不可能讓合同自由不受任何限制

• 在合同標(biāo)的出現(xiàn)履行不能的情況下，以合同成立的時(shí)間作為標(biāo)準(zhǔn)劃分為自始不能和嗣后不能

• 二者關(guān)系的具體表現(xiàn)形態(tài)

• 同時(shí)發(fā)生

• → ? ? ? ? ?《合同法》第44條第1款

• 包括效力未定的合同

• 理由：合同效力是回溯自合同成立時(shí)起發(fā)生

• 異時(shí)發(fā)生

• 需要辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的合同

• → ? ? ? ? ? 《合同法》第45條第2款

• 附生效條件的合同

• → ? ? ? ? ?《合同法》第45條第1款前段

• 附生效期限的合同

• → ? ? ? ? ?《合同法》第46條前段

• 效力評(píng)價(jià)與效力內(nèi)容

• 效力評(píng)價(jià)（法律評(píng)價(jià)）

• 作為合同效力評(píng)價(jià)的結(jié)果，在我國法上具體分為合同有效、無效、可撤銷以及效力未定等情形

• 效力內(nèi)容

• 對(duì)于合同作法律評(píng)價(jià)后，會(huì)相應(yīng)地發(fā)生一些效果

• 法律行為上的效果（當(dāng)事人約定的效果）

• 為了實(shí)現(xiàn)合同權(quán)利的內(nèi)容，由法律對(duì)債權(quán)人認(rèn)有若干權(quán)能或權(quán)限，以及保障合同 債權(quán)的法律山的保護(hù)手段和制度

• 合同債權(quán)的對(duì)內(nèi)的效力

• 責(zé)任財(cái)產(chǎn)保全的效力

• 合同債權(quán)的對(duì)外的效力

• 法律行為外的效果（法定的效果）

• → ? ? ? ? ? 《合同法》第56-59條

• 合同的效力與合同的拘束力

• 合同的拘束力 = 受合同的拘束 ? ? ? ?= 除當(dāng)事人同意或有解除原因外，不容一方任意反悔請(qǐng)求解約，無故撤銷 ? ? ? ?= 任何一方當(dāng)事人不能單方面廢止合同

• 對(duì)合同效力的特別限制

• 特別法定限制

• 對(duì)特定類型合同的生效時(shí)間，基于特定的目的，法律可作特別的限定

• 經(jīng)過批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的合同，在性質(zhì)上屬于“效力待定的合同”，審批行為的類別屬于行政許可

• 特別約定限制

• 附條件合同

• 附期限合同

• 合同效力的發(fā)生根據(jù)

• 來源于法律的賦予（《合同法》第8條）

• 有效合同

• 合同生效的一般要件

• 當(dāng)事人締約時(shí)具有相應(yīng)的締約能力

• 自然人

• 限制行為能力人及無民事行為能力人需要通過代理人實(shí)現(xiàn)締約目的

• 法人

• → ? ? ? ? ?《合同法》第50條

• 其他組織（非法人組織）

• 當(dāng)事人的意思表示真實(shí)

• 意思表示與合同

• 合同是意思表示合意的結(jié)果

• 意思表示的構(gòu)造

• 三要素說

• 效果意思 ? ? ? ? ? = 使法律效果發(fā)生的意思

• 表示意思 ? ? ? ? ? = 將效果意思向外部發(fā)表的意思

• 表示行為 ? ? ? ? ? = 效果意思的向外部的表示

• 不限于語言，也可包括手勢(shì)

• 二要素說（表示意思不要說）

• 我國的主導(dǎo)學(xué)說認(rèn)為意思表示的成立，僅須具備表示行為和效果意思兩個(gè)要素即可

• 意思表示真實(shí)

• = ? ? ? ? ?表意人的表示行為應(yīng)真實(shí)反映其內(nèi)心的效果意思

• 意思表示中含有效果意思和表示行為這兩個(gè)要素即告成立，但須真實(shí)始能有效

• 意思表示瑕疵

• 意思與表示不一致

• 非由外力因素所致，純屬表意人自己的因素所致

• 意思表示不自由

• 從外部行為和內(nèi)心意思的關(guān)系來看，雖然表意人的表示行為與效果意思一致，但這種一致系他人不正當(dāng)干涉的結(jié)果，如果沒有這種干涉，表意人絕不會(huì)進(jìn)行這種意思表示

• 不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗

• 合同因違反法律而歸于無效

• → ? ? ? ? ?《合同法》第52條第5項(xiàng)

• 合同效力及其具體表現(xiàn)

• 對(duì)內(nèi)效力（債權(quán)人←→債務(wù)人）

• 任意履行：債權(quán)的第一次的效力

• 請(qǐng)求力：請(qǐng)求債務(wù)人給付的權(quán)利

• 給付受領(lǐng)權(quán)：在債務(wù)人依債務(wù)本旨為給付后，債權(quán)人有權(quán)予以受領(lǐng)

• 給付保持力：對(duì)于所受領(lǐng)的給付可以有合法基礎(chǔ)地保有

• 強(qiáng)制履行

• 履行請(qǐng)求權(quán)與強(qiáng)制履行

• 履行請(qǐng)求權(quán)：《合同法》第109條、第110條

• 強(qiáng)制履行的局限

• 要借助于國家機(jī)關(guān)的強(qiáng)制力，實(shí)現(xiàn)債權(quán)的內(nèi)容

• 強(qiáng)制履行與強(qiáng)制執(zhí)行

• 強(qiáng)制履行 ? ? ? ? ? = 繼續(xù)履行

• → ? ? ? ? ? ?《合同法》第179條第1款第7項(xiàng)

• 損害賠償

• 在我國法上，損害賠償與強(qiáng)制履行居于并列地位，可由債權(quán)人選擇使用

• 填補(bǔ)賠償

• 作為履行之替代的損害賠償

• 遲延賠償

• 如果債權(quán)人還因債務(wù)人履行遲延而受有損害，尚可繼續(xù)請(qǐng)求賠償

• 在不完全履行致債權(quán)人固有利益損害場(chǎng)合，對(duì)于該固有利益（人身或者財(cái)產(chǎn)）之損害，仍可請(qǐng)求賠償

• 合同解除

• 免去解除（債權(quán)人）自己的對(duì)待給付義務(wù)的履行

• 通過解除合同，解除權(quán)人可以另行安排替代交易，使自己所遭受的損害降至最低程度

• 責(zé)任財(cái)產(chǎn)保全的效力

• 債權(quán)人代位權(quán)

• → ? ? ? ? ?《合同法》第73條

• 債權(quán)人撤銷權(quán)

• → ? ? ? ? ?《合同法》第74條、第75條

• 對(duì)外效力（第三人侵害債權(quán)）

• 無效合同

• 合同無效概述

• 合同無效的語義

• 合同無效 ? ? ? ? = 當(dāng)事人所締結(jié)的合同因嚴(yán)重欠缺生效要件，在法律上不按當(dāng)事人合意的內(nèi)容賦予效力

• 合同無效，僅系不按當(dāng)事人合意的內(nèi)容賦予效力，并非不發(fā)生任何效力

• 合同無效場(chǎng)合得依法律規(guī)定（而非依當(dāng)事人的意思），發(fā)生賠償損失等法律效果

• → ? ? ? ? ? 《合同法》第58條

• 合同無效的特性

• 合同（法律行為）無效是指該合同自始地對(duì)所有的人不發(fā)生效力并且保持其不發(fā)生效力的狀態(tài)

• 當(dāng)然性

• 合同的無效為當(dāng)然無效，無待主張，也不必經(jīng)由一定程序使其失效

• 確認(rèn)之訴，僅有宣示的性質(zhì)，無效的合同并非因判決而成為無效

• 無效無待當(dāng)事人在訴訟上主張，法院應(yīng)依職權(quán)認(rèn)其為無效

• 無效的合同不僅在當(dāng)事人之間，原則上對(duì)任何人均為無效（絕對(duì)無效），在例外情形始為相對(duì)無效

• 當(dāng)事人主張合同無效，除上述提起確認(rèn)之訴外，亦可在訴訟或仲裁中以抗辯的方式提出，唯此抗辯并非獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求或仲裁請(qǐng)求

• 自始性

• 無效的合同自成立時(shí)起即不發(fā)生當(dāng)事人所欲發(fā)生的效力

• → ? ? ? ? ? ?《民法總則》第155條&《合同法》第56條前段

• 確定性

• 無效的合同確定無效，不因時(shí)間的經(jīng)過而補(bǔ)正

• 合同無效的分類

• 全部無效與一部無效

• 區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：就某單一合同，以合同無效的原因是存在于合同內(nèi)容的全部或一部

• 全部無效，則該合同當(dāng)然全部不生效力

• 民事法律行為（合同）部分無效，不影響其他部分的效力的，其他部分仍然有效

• → ? ? ? ? ? ?《民法總則》第156條、《合同法》第56條

• 合同標(biāo)的之?dāng)?shù)量超過法律許可的范圍

• 如：借款合同約定的剎息超過國家規(guī)定的最高利率，其高于國家規(guī)定的最高利率的部分無效

• 合同的標(biāo)的，由數(shù)種不同事項(xiàng)拼合而成，其中一項(xiàng)或數(shù)項(xiàng)無效

• 如：買賣合同的標(biāo)的物有數(shù)個(gè)，其中之一為法律禁止流通物，則該項(xiàng)買賣中僅買賣禁止流通物部分無效，其他部分仍可有效

• 合同中的某項(xiàng)條款，因違反法律禁止性規(guī)定或公序良俗被法院認(rèn)定無效

• 如：雇傭合同約定“工傷概不負(fù)責(zé)”，該條款因違反公序良俗被法院認(rèn)定無效，而雇傭合同本身并不無效

• 絕對(duì)無效與相對(duì)無效

• 區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：無效效果的范圍

• 絕對(duì)無效：任何人均得主張，并得對(duì)任何入主張之

• 相對(duì)無效：不得以其無效對(duì)抗善意第三人

• 無效的合同，以絕對(duì)無效為原則，相對(duì)無效為例外，并限于法律明定的情形

• 合同無效的原因概說

• 《合同法》第五十二條

• 有下列情形之一的，合同無效：

• 列舉性規(guī)定

• （一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

• 界于意思表示真實(shí)與不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或者公序良俗之間，屬于特殊的無效事由

• （二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

• 既非行為能力瑕疵，也非意思表示問題，可以歸人欠缺適法性或者妥當(dāng)性范疇，屬于特別列舉的事由

• （三）以合法形式掩蓋非法目的；

• 既非行為能力瑕疵，也非意思表示問題，可以歸人欠缺適法性或者妥當(dāng)性范疇，屬于特別列舉的事由

• 概括性規(guī)定

• （四）損害社會(huì)公共利益；

• （五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

• 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益

• 《合同法》第五十二條第一項(xiàng)

• 損害國家利益，主要是指損害國家經(jīng)濟(jì)利益、政治利益、安全利益等，而不應(yīng)當(dāng)包括國有企業(yè)的利益

• 如果是損害了社會(huì)公共利益，則應(yīng)適用《合同法》第52條第4項(xiàng)的規(guī)定

• 虛假行為無效

• 《民法總則》第一百四十六條

• 行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效。

• 以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。

• 本條宜解釋為因通謀虛假意思表示而成立的民事法律行為無效

• 虛假表示

• 語義及適用范圍

• 虛假表示 ? ? ? ? ?= 虛假的意思表示 ? ? ? ? ?= 表意人明知其所表示的內(nèi)容與其內(nèi)心的真實(shí)意思不一致而作出的意思表示

• 由虛假的意思表示而成立民事法律行為，可有以下不同情形：

• 真意保留或者單獨(dú)虛假意思表示

• 僅基于單一的虛假表示而成立民事法律行為

• 又可分為無須受領(lǐng)的意思表示與需要受領(lǐng)的意思表示，前者如拋棄動(dòng)產(chǎn)的行為，后者如解除合同的行為

• 基于雙方的意思表示成立法律行為，其中一方為虛假意思表示，另外一方則為真實(shí)的意思表示

• 通謀虛假意思表示

• 基于雙方的意思表示成立法律行為，其中一方為虛假意思表示，另外一方對(duì)此明知或者雙方串通

• 通謀虛假意思表示在比較法上為無效的理由：雙方均沒有受其意思表示拘束的意旨

• 真意保留以有效為原則的理由：保護(hù)善意相對(duì)人的合理信賴

• 通謀虛假意思表示適用于債權(quán)行為、物權(quán)行為及身份行為（如假結(jié)婚或假離婚）

• 對(duì)于有相對(duì)人的單獨(dú)行為（如虛假為合同解除），可適用

• 對(duì)于無相對(duì)人的單獨(dú)行為（如遺囑、拋棄動(dòng)產(chǎn)物權(quán)），不適用

• 是否以“串通”為要件？

• 本條僅規(guī)范基于雙方虛假意思表示成立的法律行為（一方為虛假意思表示，另一方對(duì)此明知或者雙方串通），并不規(guī)范僅一方為虛假意思表示的情形

• 與詐害債權(quán)行為的區(qū)別

• 在通謀虛假表示，雙方當(dāng)事人并元作成法律行為的真意，而無受合同拘束之意；在詐害債權(quán)，雙方當(dāng)事人具有締結(jié)合同的真意，而愿意受合同拘束

• 在通謀虛假表示，法律行為為無效；在詐害行為，債權(quán)人僅得訴請(qǐng)法院撤銷債務(wù)人的行為

• 基于虛假表示的民事法律行為的法律效果

• 行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效

• → ? ? ? ? ?絕對(duì)無效，任何第三人都可以主張?zhí)摷傩袨闊o效

• 如果債務(wù)人為了達(dá)到使債權(quán)人無法執(zhí)行其財(cái)產(chǎn)的目的，而虛假地轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)與他人，那么，只要債權(quán)人能夠證明該轉(zhuǎn)讓行為的虛假性，債權(quán)人仍然可以請(qǐng)求就該財(cái)產(chǎn)進(jìn)行執(zhí)行

• 隱藏行為

• ，隱藏行為 ? ? ? ? = 隱藏于虛假表示中依其真意所欲發(fā)生的法律行為

• 《民法總則》第146條第2款規(guī)定：以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。

• 隱藏行為是否有效，應(yīng)適用關(guān)于該行為的規(guī)定

• 如：房屋買賣為規(guī)避稅法而作贈(zèng)與之虛偽表示，則贈(zèng)與為虛偽表示，應(yīng)無效，而買賣是否有效，應(yīng)依關(guān)于房屋買賣的規(guī)定判斷

• 舉證責(zé)任

• 第三人主張表意人與相對(duì)人串通麗為虛假意思表示的，該第三人應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任

• 關(guān)于串通為虛假意思表示，負(fù)舉證責(zé)任的一方，如能證明間接事實(shí)并據(jù)此推認(rèn)要件事實(shí)，雖無不可，并不以直接證明為必要，唯此經(jīng)證明的間接事實(shí)與待證的要件事實(shí)之間，須依經(jīng)驗(yàn)法則或邏輯法則足以推認(rèn)其關(guān)聯(lián)性存在，且綜合各該間接事實(shí)，已可使法院確信待證的要件事實(shí)為真實(shí)的，方可引以為據(jù)

• 在贈(zèng)與或買賣合同，不能僅因合同當(dāng)事人間有特殊親宜關(guān)系，或價(jià)款的交付不實(shí)，即謂該贈(zèng)與或買賣系成立串通虛假表示

• 惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益

• 規(guī)范來源

• 中國法是受蘇聯(lián)法影響的結(jié)果

• 規(guī)范目的

• 更好規(guī)制國有資產(chǎn)被侵吞、被瓜分的行為，同時(shí)為人民檢察院提起公益訴訟提供法律依據(jù)

• 規(guī)范射程

• 代理人和相對(duì)人惡意串通簽訂的合同

• → ? ? ? ? ?《合同法》第52條第2項(xiàng)或者《民法總則》第154條

• ?！睹穹倓t》第164條第2款規(guī)定：代理人和相對(duì)人惡意串通，損害被代理人合法權(quán)益的，代理人和相對(duì)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

• 合同雙方當(dāng)事人惡意串通損害他人所簽訂的合同

• 合同雙方當(dāng)事人的意思是真實(shí)的，只是在效果上損害了他人合法權(quán)益

• 不包括一方當(dāng)事人與第三人串通的情形

• 在構(gòu)成第三人欺誰場(chǎng)合，可依《民法總則》第149條，發(fā)生撤銷權(quán)

• 例外：《拍賣法》中的惡意串通

• 在競(jìng)買人之間惡意串通、給他人造成損害場(chǎng)合，拍賣無效

• 構(gòu)成要件

• 主觀因素

• 惡意串通

• = ? ? ? ? ? 當(dāng)事人雙方具有共同目的（惡意），希望通過訂立合同損害國家、集體或者第三人的利益（害意）

• 可以表現(xiàn)為雙方當(dāng)事人事先達(dá)成協(xié)議，也可以是一方作出意思表示，對(duì)方明知其目的非法，而用默示的方式接受

• 可以是雙方當(dāng)事人相互配合，也可以是雙方共同作為

• 客觀因素

• 合同損害國家、集體或者第三人的利益

• 以合法形式掩蓋非法目的

• 當(dāng)事人訂立的合同在形式上是合法的，但在締約目的和內(nèi)容上是非法的，因被掩蓋的目的非法，在后果上損害了國家、集體或者第三人的利益，故該類合同應(yīng)當(dāng)無效

• 注意：股權(quán)的轉(zhuǎn)讓如附有買回權(quán)，此種交易安排雖然客觀上具有融資的功能，但不應(yīng)將此認(rèn)定為“以合法形式掩蓋非法目的”，否定其效力

• 理由：

• 我國目前合法的融資渠道多種多樣，不限于通過金融企業(yè)這一條渠道

• 要求金融企業(yè)資質(zhì)的法律規(guī)范目的在于規(guī)范以金融為業(yè)的行為，具有持續(xù)性和重復(fù)性的特點(diǎn)，兩個(gè)民事或商事主體之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，盡管附有買回權(quán)的特別約定，仍是單發(fā)性的，不在上述法律規(guī)范范圍之列

• 損害社會(huì)公共利益

• 法律用語

• 合同如果損害社會(huì)公共利益，或者違背公序良俗，也可以稱為合同不具有“社會(huì)妥當(dāng)性”

• 規(guī)范功能及其實(shí)現(xiàn)

• 合同內(nèi)容應(yīng)具有社會(huì)妥當(dāng)性，此類條款被認(rèn)為是賦予法官以權(quán)限，縱無法律規(guī)定，若從社會(huì)角度觀察其內(nèi)容當(dāng)然應(yīng)予禁止，則談合同無效

• 在中國司法實(shí)踐中，法官對(duì)“社會(huì)公共利益”（“公序良俗”）這一不確定概念的價(jià)值補(bǔ)充作業(yè)，可大致區(qū)分如下兩種類型：

• 通過部委規(guī)章、地方法規(guī)作價(jià)值補(bǔ)充

• 法律、行政法規(guī)沒有明確規(guī)定，部委規(guī)章中有相應(yīng)的規(guī)則，這時(shí)法院不能夠直接援引部委規(guī)章的規(guī)定認(rèn)定合同無效，法院往往是借“損害社會(huì)公共利益”之名，認(rèn)定合同無效

• 如：（2008）民提字第61號(hào)

• 法官自己對(duì)不確定概念作價(jià)值補(bǔ)充

• 違反公序良俗行為的類型

• 危害國家公序型

• 如：以從事犯罪或幫助犯罪行為為內(nèi)容的合同

• 危害家庭關(guān)系型

• 如：約定父母子女別居的協(xié)議

• 違反性道德型

• 如：妓館之開設(shè)、轉(zhuǎn)讓合同

• 射幸行為型

• 如：賭博

• 違反人權(quán)和人格尊重行為型

• 如：過分限制人身自由的勞動(dòng)合同

• 限制經(jīng)濟(jì)自由型

• 如：分割市場(chǎng)、封鎖市場(chǎng)的協(xié)議

• 違反公正競(jìng)爭(zhēng)型

• 如：拍賣或招標(biāo)中的圍標(biāo)行為

• 違反消費(fèi)者保護(hù)型

• 主要表現(xiàn)為利用欺詐性的交易方法、不當(dāng)勸誘方法、虛假廣告等方法與消費(fèi)者發(fā)生的交易行為

• 違反勞動(dòng)者保護(hù)型

• 如：“工傷概不負(fù)責(zé)”條款

• 暴利行為型

• 違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定

• 我國民法上影響合同效力的違法，不僅包括合同內(nèi)容違法（合同標(biāo)的違法即屬于此類型），也包括合同目的違法

• 《合同法司法解釋（一）》第4條明確：合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。

• 理由：合同法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本大法，是市場(chǎng)交易的基本規(guī)則，統(tǒng)一的大市場(chǎng)的建立要求交易規(guī)則的統(tǒng)一，要求合同法制的統(tǒng)，，因此不允許不同的部門及不同的地方設(shè)立不同的交易規(guī)則

• 強(qiáng)制性規(guī)定與任意性規(guī)定

• 強(qiáng)制性規(guī)定 ? ? ? ? = 不論當(dāng)事人的意思如何，均應(yīng)適用的規(guī)定，且具有強(qiáng)制適用的效力

• 強(qiáng)制規(guī)定 ? ? ? ? ?= 命令當(dāng)事人應(yīng)為一定行為者，稱強(qiáng)制規(guī)定

• 禁止規(guī)定 ? ? ? ? ?= 命令當(dāng)事人不得為一定行為者

• 任意性規(guī)定 ? ? ? ? = 當(dāng)事人可以自由意思排除其適用的規(guī)定，只有補(bǔ)充適用的效力，旨在補(bǔ)充當(dāng)事人的約定或作為解釋當(dāng)事人意思的標(biāo)準(zhǔn)

• 效力性規(guī)定與管理性規(guī)定

• 就“強(qiáng)制性規(guī)定”，《合同法司法解釋（二）》第14條中出現(xiàn)了“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”一詞，與之相對(duì)應(yīng)，可以稱為“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”

• 引致規(guī)范與概括條款

• 《合同法》第52條第5項(xiàng)作為引致規(guī)范，主要作用在于使法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定與民法上的無效效果相結(jié)合

• 在判斷一法律規(guī)范是否屬于“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”時(shí)，《合同法》第52條第5項(xiàng)便不只是一條引致規(guī)范，同時(shí)兼具概括條款屬性，法官借助該條款被賦予裁量權(quán)，對(duì)有些案件需要作進(jìn)一步的價(jià)值權(quán)衡，而對(duì)立法者的價(jià)值判斷作出必要的補(bǔ)充

• 規(guī)范目的與解釋適用

• 違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定并不必然導(dǎo)致合同無效

• 在判斷合同是否因違反禁止規(guī)定而無效時(shí)，一個(gè)重要的參考因素是，為了達(dá)到禁止規(guī)定所追求的目的，是否有必要使該合同無效

• 違法無效的類型化及解釋適用

• 違反私法中的強(qiáng)制性規(guī)定

• 違反公法中的強(qiáng)制性規(guī)定

• 違反憲法有關(guān)公民基本權(quán)利的規(guī)定

• 違反刑法

• 違反經(jīng)濟(jì)行政法的強(qiáng)制性規(guī)定

• 當(dāng)事人的交易行為應(yīng)當(dāng)遵守經(jīng)濟(jì)行政法的有關(guān)規(guī)定，如金融法、稅法、競(jìng)爭(zhēng)法等

• 《合同法》第52條第4項(xiàng)和第5項(xiàng)的關(guān)系：進(jìn)一步的分析

• 《合同法》第52條第4項(xiàng)與第5項(xiàng)的關(guān)系，二者實(shí)居于并列地位，各自獨(dú)立發(fā)揮規(guī)范功能

• 后者并非前者的特別法，在認(rèn)識(shí)上以及理論說明上，后者亦無須“歸一”于前者

• 合同無效的補(bǔ)救

• 除違反強(qiáng)制性規(guī)定或公序良俗外，無效的合同應(yīng)盡量使其減少

• 對(duì)于某些無效合同，通過采取某種補(bǔ)救措施，使之有效，裨益合同當(dāng)事人及交易的便利，在法政策上實(shí)屬可取

• 具體的補(bǔ)救措施

• 一部無效

• → ? ? ? ? ?《合同法》第56條

• 合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效

• 只有當(dāng)合同部分無效，導(dǎo)致了整個(gè)合同的目的無法實(shí)現(xiàn)，整個(gè)合同即失去了存在的意義的情況下，才可以使整個(gè)合同無效

• 合同解釋

• 合同應(yīng)優(yōu)先選擇使合同有效的解釋，稱為“使合同有效的規(guī)則”

• 我國合同法應(yīng)確立此一規(guī)則

• 無效行為的轉(zhuǎn)換

• = ? ? ? ? ?法律為尊重當(dāng)事人的意思，經(jīng)由效果意思的解釋，使原本無效的法律行為轉(zhuǎn)換成其他有效的法律行為

• 我國也應(yīng)確立合同效力轉(zhuǎn)換規(guī)則

• 合同改訂

• 《歐洲合同法原則》( ? ? ? ? ?PECL)第4：105條規(guī)定了合同的改訂，“（一）如果一方當(dāng)事人可因錯(cuò)誤而宣布合同無效，但對(duì)方當(dāng)事人表明它愿意或者實(shí)際上的確按照有權(quán)宣布合同無效的一方當(dāng)事人所理解的合同加以履行，則該合同被視為按照錯(cuò)誤方所理解的那樣締結(jié)。在被告知了有權(quán)宣布合同無效方所理解合同的方式后，以及在該方當(dāng)事人基于對(duì)宣布合同無效的通知的信賴業(yè)已從事行為之前，對(duì)方當(dāng)事人須立即表明它愿意履行或?qū)嶋H提供此種履行o(二)在這種表示或者履行之后，宣布合同無效的權(quán)利即喪失，而且任何先前的宣布合同無效的通知不生效力。（三）在雙方當(dāng)事人犯有同樣錯(cuò)誤的場(chǎng)合，法院可基于任何一方當(dāng)事人的請(qǐng)求，使合同符合如果錯(cuò)誤未曾發(fā)生所會(huì)達(dá)成的樣子。”

• 我國可借鑒

• 可撤銷的合同

• 可撤銷合同概述

• 撤銷

• 合同的撤銷 ? ? ? ? = 因意思表示不真實(shí)，通過撤銷權(quán)人行使撤銷權(quán)，使已經(jīng)生效的合同歸于消滅

• 可撤銷合同 ? ? ? ? = 存在撤銷原因的合同

• 可撤銷合同的性質(zhì)及特征

• 可撤銷的合同起初是有效的

• 如果它沒有被撤銷，它仍保持有效的狀態(tài)

• 如果它被撤銷權(quán)人適時(shí)地并以適當(dāng)?shù)姆绞匠蜂N了的話，那么它就被視為自始無效

• 可撤銷合同的特征

• ，可撤銷的合同與無效合同有著顯見的區(qū)別

• 無效合同自成立時(shí)起即已注定無效（自始無效）

• 可撤銷合同的命運(yùn)則可由撤銷權(quán)人決定

• 可撤銷合同在被撤銷前，雖屬有效，遼怛因仍有可能因撤銷權(quán)的行使而歸于無效，故學(xué)說上有“未決的生效”

• 可撤銷合同與效力來定合同存在差異

• 可撤銷合同屬于“未決的生效”

• 可撤銷合同命運(yùn)的最終決定，在我國要借助于法院或者仲裁機(jī)構(gòu)

• 效力未定的合同則屬于“未決的不生效”

• 效力未定合同命運(yùn)的最終決定，并沒有這種限制，多數(shù)情況下僅在民事主體私人之間即可以完成

• 撤銷與變更

• 可變更或者撤銷合同場(chǎng)合的變更，性質(zhì)上是“裁判變更”

• → ? ? ? ? ?《合同法》第54條

• 通過裁判的合同“變更”，本身并非一種合同效力狀態(tài)類型，而是以合同有效為前提展開的

• 我國法規(guī)則提倡變更優(yōu)先于撤銷

• 可撤銷合同之變更，應(yīng)有變更的基礎(chǔ)

• 合同的內(nèi)容要有所變化

• 合同不失其同一性

• 撤銷權(quán)

• = ? ? ? ? 撤銷有瑕疵民事行為的權(quán)利，因其行使而使被撤銷的民事行為從行為開始起無效

• 性質(zhì)

• 撤銷權(quán)屬于形成權(quán)的一種，且具有從權(quán)利的性質(zhì)，不得與基于可撤銷的民事行為所生的權(quán)利相分離而轉(zhuǎn)讓

• 撤銷權(quán)雖屬形成權(quán)，但其權(quán)利的行使，我國法要求通過訴訟或者仲裁的方式行使

• 行使

• 撤銷權(quán)的行使，為撤銷權(quán)人單方的行為，無須相對(duì)人表示同意，也無須其配合

• 撤銷權(quán)的行使應(yīng)采取訴訟請(qǐng)求或者仲裁請(qǐng)求的方式

• 如果當(dāng)事人只是以抗辯的方式主張，尚未為足，法院或者仲裁庭不應(yīng)予以支持

• 撤銷權(quán)有可能被濫用。故有必要對(duì)其行使予以限制

• 消滅

• 除斥期間經(jīng)過

• 除斥期間的作用，在促使撤銷權(quán)人盡快地行使權(quán)利，并保護(hù)相對(duì)人利益，有利于交易安全

• 除斥期間經(jīng)過，撤銷權(quán)既歸于消滅，可撤銷的民事行為因而成為完全有效的民事行為

• → ? ? ? ? ? 《合同法》第55條第1款

• 《民法總則》第152條作了進(jìn)一步的規(guī)定

• 重大誤解的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起3個(gè)月內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)，撤銷權(quán)消滅

• 當(dāng)事人受脅迫，自脅迫行為終止之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)．撤銷權(quán)消滅

• 當(dāng)事人自民事法律行為發(fā)生之日起5年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅

• 放棄撤銷權(quán)

• 撤銷權(quán)既屬于民事權(quán)利，其行使與否自然取決于權(quán)利人的意思，權(quán)利人也可放棄權(quán)利

• → ? ? ? ? ? 《合同法》第55條第2款

• 撤銷權(quán)人放棄撤銷權(quán)，應(yīng)以意思表示向相對(duì)人為之，其意思表示既可為明示，也可表現(xiàn)為具體的行為

• 證明

• 在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系撤銷的一方當(dāng)事人對(duì)引起合同關(guān)系變動(dòng)的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任

• → ? ? ? ? ?《民訴證據(jù)司法解釋》第5條第1款后段

• 欺詐

• 欺詐 = 以便他人陷于錯(cuò)誤并因而為意思表示為目的，故意陳述虛偽事實(shí)或隱瞞真實(shí)情況的行為

• 構(gòu)成要件

• 欺詐行為

• 一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為

• 欺詐行為非法律行為，故無行為能力人也可以為欺詐

• 欺詐行為通常表現(xiàn)為積極的作為，但我國實(shí)際上也肯定了消極的不作為可以構(gòu)成欺詐

• 在我國學(xué)說及司法解釋上，欺詐被認(rèn)為是對(duì)事實(shí)的故意的虛偽陳述或者隱瞞，主觀意見的陳述能否構(gòu)成欺詐，則鮮有討論

• 在我國法上，應(yīng)僅當(dāng)對(duì)方當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道第三人欺詐情事時(shí)，始允許撤銷合同

• 《民法總則》第149條規(guī)定：“第三人實(shí)施欺詐行為，使一方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的民事法律行為，對(duì)方知道或者應(yīng)當(dāng)知道該欺詐行為的，受欺詐方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。”

• 欺詐的故意

• 須有使相對(duì)人陷于錯(cuò)誤的故意

• 須有使相對(duì)人因其錯(cuò)誤麗為一定意思表示的故意

• 因果關(guān)系

• 相對(duì)人因欺詐而陷于錯(cuò)誤

• 欺詐人雖有故意欺詐行為，倘若相對(duì)人未因此麗陷于錯(cuò)誤。則并不構(gòu)成民法上的欺詐，不發(fā)生欺詐的法律后果

• 錯(cuò)誤雖然不是由于欺詐而來，但因欺詐的緣故，使錯(cuò)誤的程度加深或繼續(xù)保持，仍然構(gòu)成欺詐

• 錯(cuò)誤 ? ? ? ? ? ?= 對(duì)合同內(nèi)容及其他重要情況的認(rèn)識(shí)缺陷

• 相對(duì)人因錯(cuò)誤而為意思表示

• 欺詐的違法性

• 欺詐須違反法律、違反誠實(shí)信用原則，如果一方是為了對(duì)方的利益而作欺騙性的陳述，則不成立欺詐

• 脅迫

• 脅迫 = 不法地向相對(duì)人表示施加壓力，使之恐懼，并且基于此種恐懼而為一定意思表示的行為

• 脅迫行為

• = ? ? ? ? ?脅迫人對(duì)于受脅迫人表示施加危害的行為

• 在我國司法解釋上，以給公民及其親友的生命健康、榮譽(yù)、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等造成損害或者以給法人的榮譽(yù)、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等造成損害為要挾，迫使對(duì)方作出違背真實(shí)的意思表示的，可以認(rèn)定為脅迫行為

• 我國法律只是規(guī)定了一方當(dāng)事人所作的脅迫行為，并未涉及第三人的脅迫行為：在解釋上宜認(rèn)為，對(duì)于第三人的脅迫行為，不論受脅迫人的合同相對(duì)人是否知道或應(yīng)否知道，均可以構(gòu)成撤銷權(quán)的原因

• 脅迫人的故意

• 脅迫人的故意 ? ? ? ? ?= 脅迫意思

• 構(gòu)成：使被脅迫人產(chǎn)生恐懼心理的意思，及使被脅迫人基于該恐懼心理而為意思表示的意思

• 脅迫的違法性

• 須脅迫的目的或手段之一為違法

• 因果關(guān)系

• 相對(duì)人因脅迫而發(fā)生恐懼心理，并且因該恐懼心理而作出意思表示

• 如果受脅迫人并未因脅迫而發(fā)生恐懼，或者雖然發(fā)生了恐懼，但并非因脅迫行為所致，或者雖有恐懼心理，但并未因此作出意思表示，則均不構(gòu)成民法上的脅迫

• 受脅迫人在主觀上發(fā)生恐懼并基于恐懼而為意思表示就夠了，不必探究通情達(dá)理第三人若在此場(chǎng)合會(huì)是如何

• 就恐懼的程度言，并不以表意人完全喪失選擇的自由為必要

• 重大誤解

• 重大誤解的構(gòu)成要件：基于一元論的展開

• 民事法律行為業(yè)已成立

• 須有一方或者雙方對(duì)于情況的重大誤解（誤解的重大性）

• 重大誤解的具體情形

• 對(duì)行為性質(zhì)的錯(cuò)誤

• 比如：誤借用為贈(zèng)與，或者誤租賃為買賣

• 對(duì)對(duì)方當(dāng)事人的錯(cuò)誤，也應(yīng)包括當(dāng)事人的資格（比如性別、職業(yè)、健康狀況、刑罰前科、信譽(yù)等特征）

• 對(duì)標(biāo)的物的錯(cuò)誤

• 比如：誤英漢辭典為漢英辭典（品種），誤贗品為真跡（質(zhì)量），誤褲長為腰圍（規(guī)格），誤一百為一千（數(shù)量）等

• 法律錯(cuò)誤

• 表示錯(cuò)誤

• = ? ? ? ? ?表示行為錯(cuò)誤 ? ? ? ? ?= 意思表示或者傳遞過程中的錯(cuò)誤或者不準(zhǔn)確

• 如果受要約人知道要約中有不準(zhǔn)確之處，但并不知道其本意是什么，他只是表示承諾，而沒有指出要約中的不準(zhǔn)確之處，那么，也不能夠要約人怎么說便讓承諾人相應(yīng)地受其約束

• 如果該錯(cuò)誤是重大的，要約人便應(yīng)有權(quán)主張撤銷合同

• 如果由于對(duì)方當(dāng)事人的行為或者原因，造成一方當(dāng)事人錯(cuò)誤，表象上同意了依其本意不會(huì)同意的事情，如果對(duì)方當(dāng)事人本應(yīng)意識(shí)到此方當(dāng)事人是在答應(yīng)其本意不愿意的事情，則非錯(cuò)誤方不得讓錯(cuò)誤方受該表象合意的約束

• 傳達(dá)錯(cuò)誤（或稱“誤傳”）

• 對(duì)于傳達(dá)錯(cuò)誤，在符合后述重大誤解作為變更或者撤銷事由的構(gòu)成要件場(chǎng)合，可以直接適用《合同法》第54條第1款第1項(xiàng)

• 受領(lǐng)人錯(cuò)誤

• = ? ? ? ? ?意思表示的受領(lǐng)人對(duì)于意思表示發(fā)生錯(cuò)誤理解（誤解）

• 受要約人錯(cuò)誤理解要約內(nèi)容，如因此而為承諾，在符合后述重大誤解作為變更或者撤銷事由的構(gòu)成要件場(chǎng)合，可直接適用《合同法》第54條第1款第1項(xiàng)

• 因重大誤解而成立民事法律行為（因果關(guān)系）

• 《合同法》第54條第1款第l項(xiàng)明確使用了“因”字，即表明重大誤解與訂立合同之闖存在因果關(guān)系

• 相對(duì)人的參與

• 重大誤解是保護(hù)誤解人的制度，允許其基于重大誤解撤銷合同

• 相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道該錯(cuò)誤而悖于誠信地未告知錯(cuò)誤方

• 錯(cuò)誤是由相對(duì)人方面的不正確信息所引起

• 不正確信息的提供，如果是由相對(duì)人故意提供，則可能構(gòu)成欺詐

• 共同錯(cuò)誤

• 在共同錯(cuò)誤場(chǎng)合，雙方當(dāng)事人對(duì)于事實(shí)或者法律有同樣錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)

• 消極要件

• 因重大過失而陷于錯(cuò)誤，便相當(dāng)于故意陷于錯(cuò)誤，其錯(cuò)誤本身不可原諒，如果允許撤銷，對(duì)于相對(duì)人有失公允銷，對(duì)于相對(duì)人有失公允

• 對(duì)于既已承擔(dān)錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)的情形，不允許該方當(dāng)事人因該錯(cuò)誤而撤銷合同

• “一無論”重大誤解的法律效果

• 對(duì)“變更”廢棄論的反思

• 《民法總則》第147條規(guī)定與以往的立法有所不同，僅規(guī)定行為人有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷，沒有再提及“變更”

• 完全沿襲與全部廢棄我國現(xiàn)行法關(guān)于可變更法律行為規(guī)定的極端做法皆不可取，部分保留可變更法律行為制度并對(duì)其加以補(bǔ)充完善的做法比較可行

• 重大誤解與損害賠償

• 因重大誤解而撤銷民事法律行為場(chǎng)合，損害賠償責(zé)任系過錯(cuò)責(zé)任，有過錯(cuò)的一方要向無過錯(cuò)的一方承擔(dān)賠償責(zé)任；雙方都有過錯(cuò)的，實(shí)則依過失相抵規(guī)則處理

• 由于因重大誤解而撤銷民事法律行為，不僅要求誤解的重大性，而且要求相對(duì)人的參與

• 在相對(duì)人方面的不正確信患引起誤解方陷于錯(cuò)誤場(chǎng)合，可以認(rèn)定相對(duì)人具有過錯(cuò)

• 在相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道該錯(cuò)誤而悖于誠信地未告知錯(cuò)誤方場(chǎng)合，相對(duì)人具有過失

• 在共同錯(cuò)誤場(chǎng)合，可以認(rèn)為雙方均具有過失，雙方各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任

• 顯失公平

• 《民法總則》第151條規(guī)定：“一方利用對(duì)方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時(shí)顯失公平的，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷?！?/p>

• 構(gòu)成要件

• 客觀要件（顯失公平）

• 在雙務(wù)合同中的給付與對(duì)待給付明顯不相稱

• 主觀要件（利用對(duì)方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形）

• 對(duì)方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形

• 危困狀態(tài) ? ? ? ? ? = 因陷入暫時(shí)性的急迫困境而對(duì)于金錢、物的需求極為迫切等

• 比如：遭受自然災(zāi)害或者患有疾病而急需金錢，又如船舶遇險(xiǎn)急需救助

• 缺乏判斷能力 ? ? ? ? ? = 缺少基于理性考慮而實(shí)施民事法律行為或?qū)γ袷路尚袨榈暮蠊枰栽u(píng)估的能力

• 比如：金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員向文化水平較低的老年人欣兜售理財(cái)產(chǎn)品，由于缺少判斷能力，這些老年人以高昂價(jià)格購買了實(shí)際收益率較低的理財(cái)產(chǎn)品

• 利用

• 利用 ? ? ? ? ? = 為獲取過度利潤故意使用行為相對(duì)方的窘境

• 效力未定的合同

• 效力未定合同概述

• 合同效力未定的意義

• 合同效力未定 ? ? ? ? = 未決的不生效 ? ? ? ? = 起初未生效力，因?yàn)樗诜尚袨楸旧碇膺€欠缺某種生效要件，一旦該要件事后具備了，它就可以有效

• 效力未定的合同，其是否發(fā)生效力，尚未確定，須待其他行為或事實(shí)使之確定

• 效力未定合同的發(fā)生原因

• 限制民事行為能力人訂立的合同

• →《合同法》第47條

• 無權(quán)代理訂立的合同

• → ? ? ? ? ?《合同法》第48條

• 無處分權(quán)人所為處分行為

• → ? ? ? ? ?《合同法》第51條

• 追認(rèn)

• 效力未定的合同，經(jīng)追認(rèn)權(quán)人追認(rèn)后，該合同有效

• 限制民事行為能力人訂立的合同，要經(jīng)法定代理人追認(rèn)，始為有效

• → ? ? ? ? ? 《合同法》第47條第1款

• 無權(quán)代理人以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力力

• → ? ? ? ? ? 《合同法》第48條第1款

• 無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)的，該合同有效

• → ? ? ? ? ? 《合同法》第51條

• 追認(rèn)的性質(zhì)

• 追認(rèn)是一種事后作出的同意

• 追認(rèn)是追認(rèn)權(quán)人使效力未定的合同發(fā)生效力的單方法律行為，性質(zhì)上屬補(bǔ)助行為

• 追認(rèn)的類型

• 第三人的追認(rèn)，包括限制民法行為能力人的法定代理人的追認(rèn)、無權(quán)處分場(chǎng)合處分權(quán)人的追認(rèn)

• 此時(shí)的追認(rèn)權(quán)人并非被追認(rèn)的合同的當(dāng)事人

• 本人的追認(rèn)，指狹義無權(quán)代理場(chǎng)合被代理人（本人）的追認(rèn)

• 此時(shí)的追認(rèn)權(quán)人正是被追認(rèn)的合同的當(dāng)事人

• 追認(rèn)的效力

• 通常認(rèn)為合同溯及于成立之時(shí)發(fā)生效力

• → ? ? ? ? ? 《合同法司法解釋（二）》第11條：被追認(rèn)的合同自訂立時(shí)起生效

• 追認(rèn)的溯及力對(duì)合同的請(qǐng)求權(quán)時(shí)效期間的起算并無任何影響

• 限制民事行為能力人訂立的合同

• 概要

• 需要追認(rèn)的合同，被追認(rèn)之前，尚未生效（未決的不生效）；將來能否生效，尚不確定（僅在此意義上稱“效力未定”）

• 經(jīng)追認(rèn)的，合同生效；未經(jīng)追認(rèn)的，合同無效

• 限制行為能力人得獨(dú)立從事的行為

• 在我國，限制行為能力人可以獨(dú)立從事的行為，無須法定代理人追認(rèn)，屬自始有效的行為，并非效力未定，故應(yīng)先予明確

• 純獲法律上利益的合同

• 要求限制行為能力人既不負(fù)擔(dān)義務(wù)，又不發(fā)生權(quán)利喪失之結(jié)果，而可以獲取利益，僅以取得經(jīng)濟(jì)上利益為未足

• 以無負(fù)擔(dān)之贈(zèng)與合同為其典型

• 其他與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的合同

• 在不違反限制行為能力制度目的的范圍內(nèi)，宜從寬解釋，使限制行為能力人能擴(kuò)大其合理的自由生活的范圍，以謀個(gè)性的自由發(fā)展

• 須經(jīng)法定代理人追認(rèn)的民事行為

• 理由：法定代理人有義務(wù)保護(hù)限制行為能力人（被監(jiān)護(hù)人）的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益等，最終是為了限制行為能力人的利益

• 效力未定場(chǎng)合對(duì)相對(duì)人的保護(hù)：催告權(quán)與撤銷權(quán)

• 相對(duì)人的“催告權(quán)”

• 相對(duì)人可以催告法定代理人自收到通知之日起一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)，是為催告權(quán)

• 不論善意相對(duì)人。抑或惡意相對(duì)人，均可享有

• 此處“一個(gè)月”之期間，應(yīng)解釋為任意規(guī)定（法條用語為“可以”），旨在彌補(bǔ)相對(duì)人意思之不備，如相對(duì)人在催告通知中已有明確的期間限制，無論其所定期間之長短，但屬合理期間，即可有效地?cái)偝恕耙粋€(gè)月”的法定期間

• 法定代理人收到催告通知后，如在意定期間或者法定期間內(nèi)未作表示，即視為拒絕追認(rèn)，合同確定地歸于無效

• 善意相對(duì)人的“撤銷權(quán)”

• 合同被追認(rèn)前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利

• 撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出

• 相對(duì)人“撤銷權(quán)”的客體：已經(jīng)成立的合同

• “撤銷權(quán)”的用語：撤回

• 如相對(duì)人為惡意，明知對(duì)方是限制民事行為能力人而與之進(jìn)行其不能獨(dú)立進(jìn)行的民事行為，自然不能享有此種撤銷權(quán)

• 撤銷的時(shí)間被限定在“合同被追認(rèn)之前”，如果追認(rèn)權(quán)人已經(jīng)追認(rèn)了合同，則不再允許相對(duì)人撤銷合同

• 只要向?qū)Ψ奖磉_(dá)了撤銷的意思，郎為已足，且對(duì)其意思表示沒有特定的方式要求

• 不能類推適用于無民事行為能力人簽訂的合同

• 無民事行為能力人，由其法定代理人代理實(shí)施民事法律行為

• 民事活動(dòng)要完全由法定代理人代理，法律沒有給無民事行為能力人留下單獨(dú)活動(dòng)的空間

• 無權(quán)代理人以被代理人名義訂立的合同

• 無權(quán)代理 = 無代理權(quán)的人以他人（被代理人、本人）名義實(shí)施代理行為

• 在我國法上，無權(quán)代理行為在法律上并不當(dāng)然無效

• 表見代理 ? ? ? ? ?= 相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效

• → ? ? ? ? ? 《合同法》第49條、《民法總則》第172條

• 狹義的無權(quán)代理 ? ? ? ? ?= 無權(quán)代理行為如經(jīng)被代理人追認(rèn)，則對(duì)被代理人發(fā)生效力；如未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任

• → ? ? ? ? ? 《合同法》第48條第1款的反對(duì)解釋

• 被代理人的追認(rèn)權(quán)

• = ? ? ? ? 被代理人所享有的使無權(quán)代理合同發(fā)生與有權(quán)代理合同相同效力的權(quán)利

• 追認(rèn)可以對(duì)相對(duì)人或無權(quán)代理人作出

• 無權(quán)代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經(jīng)開始履行合同義務(wù)的，視為對(duì)合同的追認(rèn)

• → ? ? ? ? ?《合同法司法解釋（二）》第12條

• 被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)

• 相對(duì)人的催告權(quán)與撤銷權(quán)

• 相對(duì)人的催告權(quán)

• 相對(duì)人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)

• “一個(gè)月”之法定期間，也是可以由權(quán)利人依其自由意思另行擇定的，僅當(dāng)權(quán)利人未另行決定之場(chǎng)合，適用此一個(gè)月的法定期間

• 該期間的起算點(diǎn)是“自收到通知之日起”

• 期間屆滿后，被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)

• 善意相對(duì)人的撤銷權(quán)

• 合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利

• 該“撤銷權(quán)”，實(shí)應(yīng)為“撤回權(quán)”，屬于形成權(quán)

• 善意相對(duì)人

• 善意相對(duì)人并不知道代理人無代理權(quán)，為平衡他與本人之間的利益，有必要在賦予本人追認(rèn)權(quán)的同時(shí)，賦予善意相對(duì)人撤銷權(quán)

• 合同被追認(rèn)前

• 撤銷權(quán)須在本人未追認(rèn)前行使，如本人已追認(rèn)，善意相對(duì)人的撤銷權(quán)即歸于消滅

• 合同的無權(quán)代理的法律后果

• 《民法總則》依相對(duì)人是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道行為人無權(quán)代理（相對(duì)人惡意）而異其效果

• 要件特色

• 無過失的法定責(zé)任

• 根據(jù)《民法總則》第171條第3款的規(guī)定，行為人承擔(dān)上述責(zé)任并不以其有過錯(cuò)為前提，因此行為人承擔(dān)的是無過錯(cuò)責(zé)任

• 行為人是否善意，對(duì)于其承擔(dān)責(zé)任不生影響

• 相對(duì)人惡意并非無權(quán)代理人責(zé)任阻卻要件

• 我國《民法總則》第171條第4款并未以相對(duì)人惡意作為無權(quán)代理人責(zé)任的阻卻事由（免責(zé)事由），而只是作為減輕無權(quán)代理人責(zé)任的事由，依過失相抵法理處理

• 效果特色：履行責(zé)任或者賠償責(zé)任

• 善意相對(duì)人有選擇權(quán)

• → ? ? ? ? ? 《民法總則》第171條第3款

• 筆者認(rèn)為，《民法總則》第171條第3款規(guī)定的無權(quán)代理人的賠償責(zé)任，原則上應(yīng)當(dāng)是對(duì)履行利益的賠償，唯善意相對(duì)人亦得依具體情況（如可得利益是否容易證明），改采依信賴?yán)鏄?biāo)準(zhǔn)請(qǐng)求賠償

• 信賴?yán)娴馁r償以履行利益為其上限

• 惡意相對(duì)人的賠償責(zé)任

• 《民法總則》第171條第4款，相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道行為人無權(quán)代理的（惡意相對(duì)人），相對(duì)人和行為人按照各自的過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任

• 可由雙方承擔(dān)的責(zé)任，只宜解釋為賠償責(zé)任，不包括履行責(zé)任

• 表見代理行為

• 表見代理，本屬于無權(quán)代理，但因被代理人與無權(quán)代理人之間的關(guān)系，具有授予代理權(quán)的外觀，即所謂外表授權(quán)，致相對(duì)人信其有代理權(quán)而與之為法律行為，法律使之發(fā)生與有權(quán)代理同樣的法律效果

• 表見代理制度的規(guī)范目的在于保護(hù)交易安全

• 被代理人依照《合同法》第49條的規(guī)定承擔(dān)有效代理行為所產(chǎn)生的責(zé)任后，可以向無權(quán)代理人追償因代理行為而遭受的損失

• → ? ? ? ? ?《合同法司法解釋（二）》第13條

• 無權(quán)處分行為

• 《合同法》第51條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！?/p>

• 《買賣合同司法解釋》第3條規(guī)定：“當(dāng)事人一方以出賣人在締約時(shí)對(duì)標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！?/p>

• 無權(quán)處分的語義與類型

• 《合同法》第51條所規(guī)定的“處分他人財(cái)產(chǎn)”，應(yīng)屬法律上的處分，而不包括事實(shí)上的處分在內(nèi)。

• 無權(quán)處分的具體類型，常見者表現(xiàn)為出賣他人之物、出租他人之物、以他人財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押或其他權(quán)利負(fù)擔(dān)

• 《合同法》第51條所謂“無處分權(quán)的人”可以涵蓋未經(jīng)其他共有人同意的單個(gè)共有人，因而單個(gè)共有人擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的行為也應(yīng)當(dāng)屬于元權(quán)處分的一種類型

• 無處分權(quán)人所訂合同的效力

• 《買賣合同司法解釋》第3條采有效合同說立場(chǎng)

• 效力待定的是無權(quán)處分行為。作為負(fù)擔(dān)行為的買賣合同等是有效的

• 在權(quán)利人追認(rèn)或者無權(quán)處分人取得處分權(quán)時(shí)當(dāng)然發(fā)生權(quán)利變動(dòng)的結(jié)果

• 在權(quán)利人不予追認(rèn)或者無權(quán)處分人不能取得處分權(quán)場(chǎng)合，不發(fā)生權(quán)利變動(dòng)的結(jié)果，無權(quán)處分人要承擔(dān)違約責(zé)任

• 在處分行為被追認(rèn)或者被補(bǔ)正前，權(quán)利變動(dòng)的結(jié)果是否發(fā)生處于未定狀態(tài)，但合同效力并非待定而是確定有效

• 合同無效或被撤銷的法律后果

• 合同無效或被撤銷，只是不發(fā)生當(dāng)事人所期望的法律上的效力，即不發(fā)生合同履行的效力，并非不產(chǎn)生任何法律效果，其他的法律后果還是要發(fā)生的

• 返還財(cái)產(chǎn) → 《合同法》第58條

• 物的所有權(quán)的返還

• 合同無效或者被撤銷后，因該合同取得動(dòng)產(chǎn)或者不動(dòng)產(chǎn)，因喪失其基礎(chǔ)，故應(yīng)當(dāng)返還

• 在我國大陸，無論是否承認(rèn)獨(dú)立的物權(quán)行為，均認(rèn)為合同無效場(chǎng)合的返還財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)性質(zhì)上為物上請(qǐng)求權(quán)

• 金錢的返還

• 在交付金錢場(chǎng)合，金錢的受領(lǐng)人便成為金錢的主人

• 的人以合同無效或者被撤銷為由主張返還金錢時(shí)，其請(qǐng)求權(quán)不是物上請(qǐng)求權(quán)，而是不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)

• 請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是《民法通則》第92條

• 權(quán)利與財(cái)產(chǎn)返還

• 他物權(quán)合同無效或者被撤銷場(chǎng)合的財(cái)產(chǎn)返還

• 設(shè)定土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等用益物權(quán)場(chǎng)合，如果土地承包經(jīng)營權(quán)合同、建設(shè)用地使用權(quán)出讓洽同等無效或者被撤銷，在法律上自始不發(fā)生土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等，發(fā)包人或者出讓人可以基于其所有權(quán)，請(qǐng)求更正登記

• →《物權(quán)法》第19條

• 設(shè)定抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)等擔(dān)保物權(quán)場(chǎng)合，如果相應(yīng)抵押合同或者質(zhì)權(quán)合同無效或者被撤銷，則在法律上自始不發(fā)生抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)，抵押人可以請(qǐng)求更正登記

• →《物權(quán)法》第19條

• 質(zhì)押人則可以請(qǐng)求返還原物

• →《物權(quán)法》第34條

• 知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同無效或者被撤銷場(chǎng)合的財(cái)產(chǎn)返還

• 在轉(zhuǎn)讓知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同場(chǎng)合，如果該轉(zhuǎn)讓合同無效或者被撤銷，在法律上知識(shí)產(chǎn)權(quán)自始不發(fā)生轉(zhuǎn)讓的效果，原權(quán)利人仍然是權(quán)利人

• 對(duì)于著作權(quán)，不發(fā)生財(cái)產(chǎn)返還的問題

• 對(duì)于商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)，如果已經(jīng)做過變更登記，權(quán)利人可以基于其知識(shí)產(chǎn)權(quán)，要求更正登記

• 在以知識(shí)產(chǎn)權(quán)設(shè)立權(quán)利質(zhì)權(quán)場(chǎng)合，如果質(zhì)權(quán)合同無效或者被撤銷，在法律上自始不發(fā)生相應(yīng)的權(quán)利質(zhì)權(quán)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人可以請(qǐng)求涂銷出質(zhì)登記

• 債權(quán)與返還財(cái)產(chǎn)

• 在債權(quán)讓與場(chǎng)合，如果債權(quán)讓與合同無效或者被撤銷，在法律上自始不發(fā)生債權(quán)讓與的效果，原債權(quán)人仍然是債權(quán)人

• 如果受讓人手中有債權(quán)憑證，讓與人可以基于其是債權(quán)人的身份，要求受讓人返還債權(quán)憑證

• 注意：《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時(shí)效制度若干問題的解釋》第7條第3款規(guī)定

• 僅適用于合同被撤銷場(chǎng)合的返還財(cái)產(chǎn)為債權(quán)請(qǐng)求權(quán)的情形，不適用于返還財(cái)產(chǎn)為物權(quán)請(qǐng)求權(quán)或者絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)的情形

• 折價(jià)補(bǔ)償

• 合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償

• “不能返還”，包括事實(shí)上不能返還和法律上不能返還兩種情況

• 事實(shí)上不能返還，比如，屬于無形財(cái)產(chǎn)的專有技術(shù)、信息資料（泄出去的密，如同潑出去的水，無從收回），或者勞務(wù)，有形財(cái)產(chǎn)中的易耗的特定物，原物滅失且無替代品，或毀損嚴(yán)重?zé)o法修復(fù)

• 法律上的不能返還，比如，給付的財(cái)產(chǎn)已由相對(duì)人轉(zhuǎn)讓給第三人，且被第三人合法取得

• “沒有必要返還”，可以理解為雖然返還財(cái)產(chǎn)并非事實(shí)上或者法律上不能返還，但實(shí)際返還財(cái)產(chǎn)不符合經(jīng)濟(jì)原則

• 比如：所給付的原物是機(jī)器零件，已經(jīng)被用在機(jī)器上面，盡管拆卸下來是可能的，但這種做法對(duì)于一方或者雙方不具有經(jīng)濟(jì)合理性，便可以認(rèn)定為“沒有必要返還”

• “折價(jià)補(bǔ)償”作為《合同法》第58條明確規(guī)定的一項(xiàng)法律后果，原則上對(duì)其性質(zhì)可以認(rèn)定為不當(dāng)?shù)美?/p>

• 雖使用“補(bǔ)償”二字，性質(zhì)上不屬于損害賠償責(zé)任，故不要求過錯(cuò)作為其成立要件

• “折價(jià)補(bǔ)償”具有兩層意涵

• 對(duì)象指向功能

• 折價(jià)的利益是給予給付人的

• 合理評(píng)價(jià)功能

• 允許裁判者對(duì)利益的價(jià)值作客觀的評(píng)價(jià)

• 賠償損失

• 合同無效或者被撤銷后，有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失

• 這種賠償責(zé)任在性質(zhì)上屬于締約上過失責(zé)任

• 如果雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任

• 其他法律后果

• 非民法上的法律后果

• → ? ? ? ? ?《民法通則》第61條第2款

• → ? ? ? ? ?《民法通則》第134條第3款

• → ? ? ? ? ?《合同法》第59條

• 非民法上的法律后果，一般均針對(duì)無效合同中的違法合同當(dāng)事人適用，且當(dāng)事人主觀上須有故意心理，客觀上須有違法行為（這里所稱違法行為，應(yīng)作嚴(yán)格解釋，即應(yīng)理解為行為人實(shí)施了法律所明確禁止實(shí)施的行為，即違反了法律中的禁止性規(guī)范）

• 合同無效或者被撤銷所產(chǎn)生的非民法上的法律后果，一般可分為有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的和無財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的

• 財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的：如收繳、罰款等

• 無財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的：如吊銷營業(yè)執(zhí)照、吊銷生產(chǎn)許可證、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)等

• 部分無效及爭(zhēng)議解決方法條款的獨(dú)立性

• 《合同法》第56條：無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。

• 《合同法》第57條：合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭(zhēng)議方法的條款的效力。

• “合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭(zhēng)議方法的條款”：

• 仲裁條款

• 《中華人民共和國仲裁法》第16條第1款：仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達(dá)成的請(qǐng)求仲裁的協(xié)議

• 《仲裁法》第16條第2款：仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有下列內(nèi)容：(1)請(qǐng)求仲裁的意思表示；(2)仲裁事項(xiàng)；(3)選定的仲裁委員會(huì)。

• 《仲裁法》第19條第1款：“仲裁協(xié)議獨(dú)立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力?！?/p>

• 在確立仲裁協(xié)議獨(dú)立性的前提下，進(jìn)一步使仲裁協(xié)議咸仲裁條款的效力與合同的效力相分離而單獨(dú)判斷，即使仲裁條款是合同的一個(gè)組成部分

• 通過確立仲裁協(xié)議獨(dú)立性規(guī)則，仲裁庭有權(quán)確認(rèn)合同的效力

• 選擇受訴法院的條款

• 選擇檢驗(yàn)、鑒定機(jī)構(gòu)的條款

• 法律適用條款

• 注意：違約金條款，雖可作為一種“結(jié)算和清理?xiàng)l款”（《合同法》第98條），卻并非此處的“獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭(zhēng)議方法的條款”

• 合同無效，不發(fā)生履行的問題，自無違約的問題，亦談不上適用違約金條款的問題