原文載《刑法學(xué)講義》，羅翔主編，云南人民出版社，2020年7月第一版， P32-39；

整理：江蘇省蘇州市公安局法制支隊（直屬分局）“不念，不往”“詩心竹夢”。

刑法的機能不是一元的，而是二元的。刑法既要實現(xiàn)懲罰犯罪的保護機能，也要恪守保障罪犯人權(quán)的保障機能。

古話說，“刑不可知，威不可測，則民畏上也”。如果刑法的使命只是打擊犯罪，其實沒有必要制定成文刑法。它只需存于統(tǒng)治者的內(nèi)心深處，一種秘而不宣的刑法較之公開明示的法律，更能打擊一切所謂危害社會的行為。刑法理論也是簡單明快的：因為你實施了危害社會的行為，所以你犯罪了，那么你就要接受包括死刑在內(nèi)的一切刑罰，至于具體處何刑罰與你無關(guān)，這要看法官的心情。這樣的話，一切有關(guān)誰應(yīng)該構(gòu)成犯罪，誰不應(yīng)該構(gòu)成犯罪，也就只能依賴于權(quán)力者的個人偏好。正如有學(xué)者指出，一個國家對付犯罪并不需要刑事法律，沒有刑法并不妨礙國家對犯罪的有效打擊和鎮(zhèn)壓。而且沒有立法的犯罪打擊可能是更加靈活、有效、及時與便利的。如果從這個角度講，刑法本身是多余和偽善的，它除了在宣傳上有美化國家權(quán)力的作用外，反而束縛了國家機器面對犯罪的反應(yīng)速度與靈敏度。

那么，人類為什么要有刑法？這個問題在300年前，歐洲啟蒙思想家們作出了回答：刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是國家。也就是說，盡管刑法規(guī)范的是犯罪及其刑罰，但它針對的對象卻是國家。

刑殺之權(quán)是一種由國家壟斷的暴力。權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對權(quán)力導(dǎo)致絕對腐敗。無論哪種政治體制下的國家權(quán)力，都有濫用的可能，至善至美的權(quán)力只存在幻想之國，世俗的任何權(quán)力都不可能沒有瑕疵。

莫須有的岳飛案

南宋紹興十一年（1142）除夕，年僅39歲的岳飛被宋高宗賜死，罪名為“謀反”。岳飛被捕時，有人勸他向高宗求情，為岳飛所拒。他說：“上蒼有眼，就不會陷忠臣于不義，否則，又能往哪里逃呢？”同為抗金名將的韓世忠一改往日的圓滑與世故，面詰秦檜，認(rèn)為謀反一事子虛烏有。秦檜支吾其詞：“其事體莫須有?！表n世忠怒斥道：“莫須有三字，何以服天下？”岳飛父子后均被處死，遇害之前，岳飛手書八個大字“天日昭昭，天日昭昭”！

在不受約束的國家權(quán)力面前，公道正義多么蒼白無力。岳飛父子行刑之日，杭州城凄風(fēng)苦雨，天下冤之，無數(shù)人為之淚下。但有冤，又往何申？

如果刑罰權(quán)不受法律約束，極度膨脹如利維坦，雖然某些重犯可被處極刑，滿足人們剎那的快意，但從此卻埋下了一顆定時炸彈，無數(shù)良善公民都有可能遭受刑罰，無端罹禍。

欲加之罪，何患無辭，這是一個民族用血和淚換來的對刑法使命的經(jīng)驗總結(jié)。岳飛的冤屈告訴我們，比犯罪更可怕的是不受限制的國家權(quán)力。在所有的國家權(quán)力中，刑罰最為可怕，它直接針對公民的人身、財產(chǎn)和自由，甚至生命，如果這種權(quán)力腐化濫用，后果不堪設(shè)想。如培根所言，一次犯罪不過是污染了水流，而一次不公正的司法卻是污染的水源。在法治社會，刑法不再是刀把子，而是雙刃劍，一刃針對犯罪，一刃針對國家權(quán)力。

德國法學(xué)家拉德布魯赫，最初是法律實證主義者，認(rèn)為法律就是人定的規(guī)則，不要討論虛偽縹緲的正義。但是他后來慢慢拋棄了最初的觀點，因為他經(jīng)歷了德國第三帝國，也就是納粹。他深刻地意識到惡法非法，嚴(yán)重偏離正義的人定的規(guī)則不能算是法律。他反思刑法，最后留下一句話：“自從有刑法存在，國家代替受害人施行報復(fù)時開始，國家就承擔(dān)著雙重責(zé)任：正如國家在采取任何行為時，不僅要為社會利益反對犯罪者，也要保護犯罪人不受被害人的報復(fù)。現(xiàn)在刑法同樣不只反對犯罪人，也保護犯罪人，它的目的不僅在于設(shè)立國家刑罰權(quán)力，同時也要限制這一權(quán)力，它不只是可罰性的緣由，也是它的界限，因此表現(xiàn)出悖論性：刑法不僅要面對犯罪人保護國家，也要面對國家保護犯罪人，不單面對犯罪人，也要面對檢察官保護市民，成為公民反對司法專橫和錯誤的大憲章?！?/p>