03-合同的訂立

• 合同的訂立與成立

• 概念

• 合同的訂立 = 兩個(gè)或兩個(gè)以上的當(dāng)事人為意思表示、達(dá)成合意最終成立合同的過程 ? ? ? ?→ 動(dòng)態(tài)概念

• 合同的成立 = 經(jīng)由上述訂立過程而形成合同的結(jié)果 ? ? ? ?→ 靜態(tài)概念

• 合同成立的一般要件

• 當(dāng)事人 = 平等主體的自然人、法人或者其他組織

• 締約主體 ? ? ? ? = 實(shí)際訂立合同的人

• 如：合同當(dāng)事人本人、合同當(dāng)事人的代理人

• 代理：委托代理、法定代理

• 對(duì)主要條款達(dá)成合意

• 合意

• = ? ? ? ? ?合同當(dāng)事人雙方相互作出的意思表示達(dá)成一致

• 合同的法律約束力實(shí)質(zhì)上是以當(dāng)事人的合意作為基礎(chǔ)

• 合意的判斷：主觀說or客觀說

• 我國合同法以表示主義為原則，僅在合同因欺詐、脅迫等原因而成立時(shí)采取意思主義

• = ? ? ? ? ? ?合意原則上應(yīng)指雙方當(dāng)事人表示內(nèi)容的一致，對(duì)合同條款在客觀上意思表示一致

• 注意：合意是否成立，與表意人的內(nèi)心效果意思沒有關(guān)系，最終要根據(jù)表示行為的客觀的意義加以判斷

• 合意內(nèi)容與內(nèi)心效果意思不一致時(shí)，不是合同是否成立的問題，而是能否影響合同效力的問題，可根據(jù)重大誤解等制度處理

• 合意的范圍：全部合意or部分合意

• 《合同法》并未規(guī)定

• 一般對(duì)于合同的必要之點(diǎn)達(dá)成合意，合同就可成立，非必要之點(diǎn)，如經(jīng)當(dāng)事人特別表示，亦須達(dá)成合意，才能成立合同

• 不合意

• = ? ? ? ? ?合同當(dāng)事人對(duì)合同的內(nèi)容未達(dá)成一致的意見（意思不一致）

• 公然不合意

• = ? ? ? ? ? ?當(dāng)事人明知欠缺意思一致

• 隱存不合意

• = ? ? ? ? ? ?當(dāng)事人不知其不一致

• 總結(jié)

• 具有締約主體以及就主要條款達(dá)成合意，合同即可成立

• 特別要件的效力

• 對(duì)于一些特別的合同，可能還需要具備其他要件，始能成立合同

• 合同成立的法律意義

• 合同約束力的發(fā)生：當(dāng)事人不得任意變更或解除合同

• 合同的約束力：無論合同是否已經(jīng)生效，只要合同成立，當(dāng)事人都要受其約束

• 債權(quán)或期待權(quán)的發(fā)生

• 合同成立后，通常是同時(shí)生效，并因此在當(dāng)事人之間發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系

• 如果當(dāng)事人沒有履行其約定或約定不明，則可以隨時(shí)（請(qǐng)求）履行

• → ? ? ? ? ? 《合同法》第62條第5項(xiàng)

• 如果約定有期限，則到期時(shí)可以（請(qǐng)求）履行

• 如果合同是附條件的，由于條件成就與否并不確定，這時(shí)當(dāng)事人之間只存在期待權(quán)

• 債權(quán)或期待權(quán)的不可侵犯性

• 債權(quán)或期待權(quán)因合同的成立而存在，諸此權(quán)利同樣具有不可侵犯性，第三人故意侵害特別是以悖于善良風(fēng)俗方式侵害這些權(quán)利時(shí)，仍有構(gòu)成侵權(quán)行為的余地

• 在附條件合同場(chǎng)合，當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就

• 所謂“意向書”或其他先合同文件

• 應(yīng)當(dāng)按照我國法律關(guān)于合同成立的一般要件進(jìn)行分析和判斷

• 合同的形式與內(nèi)容

• 概要

• 合同的形式（《合同法》第10條）

• 以不要式為原則

• 合同的內(nèi)容

• 通常表現(xiàn)為合同條款

• 合同形式的目的

• 證據(jù)目的

• 警告目的

• 境界線目的

• 在合同交涉與合同締結(jié)之間劃定境界線

• 信息提供目的

• 其他目的

• 合同形式的類型

• 書面形式

• 法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的情形

• 涉及不動(dòng)產(chǎn)的場(chǎng)合

• 建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同 ? ? ? ? ? → 《物權(quán)法》第138條

• 建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈(zèng)與或者抵押合同 ? ? ? ? ? → 《物權(quán)法》第144條

• 地役權(quán)合同 ? ? ? ? ? → 《物權(quán)法》第157條

• 抵押合同 ? ? ? ? ? → 《物權(quán)法》第185條

• 土地使用權(quán)出讓合同 ? ? ? ? ? → 《城市房地產(chǎn)管理法》第15條第1款

• 房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同 ? ? ? ? ? → 《城市房地產(chǎn)管理法》第41條

• 房地產(chǎn)抵押合同 ? ? ? ? ? → 《城市房地產(chǎn)管理法》第50條

• 房屋租賃合同 ? ? ? ? ? → 《城市房地產(chǎn)管理法》第54條

• 草原承包合同 ? ? ? ? ? → 《草原法》第14條

• 涉及船舶、汽車、飛機(jī)等特殊動(dòng)產(chǎn)的場(chǎng)合

• 船舶所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓 ? ? ? ? ? → 《海商法》第9條第2款

• 船舶抵押權(quán)的設(shè)定 ? ? ? ? ? → 《海商法》第12條第2款

• 涉及成立組織體的場(chǎng)合

• 合伙協(xié)議 ? ? ? ? ? → 《合伙企業(yè)法》第4條

• 涉外合同

• 中外合資經(jīng)營企業(yè)合同

• 中外合作經(jīng)營企業(yè)合同

• 中外合作勘探開發(fā)自然資源合同

• 其他比較重要的合同場(chǎng)合

• 勞動(dòng)合同 ? ? ? ? ? →《勞動(dòng)法 》第19條

• 貸款合同 ? ? ? ? ? → 《商業(yè)銀行法》第37條

• 保證合同 ? ? ? ? ? → 《擔(dān)保法》第13條

• 抵押合同 ? ? ? ? ? → 《擔(dān)保法》第38條

• 質(zhì)押合同 ? ? ? ? ? → 《擔(dān)保法》第64條

• 定金合同 ? ? ? ? ? → 《擔(dān)保法》第90條

• 建筑工程承包合同 ? ? ? ? ? → 《建筑法》第15條

• 著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同 ? ? ? ? ? → 《著作權(quán)法》第25條

• 專利（申請(qǐng)）權(quán)轉(zhuǎn)讓合同 ? ? ? ? ? → 《專利法》第10條

• 廣告合同 ? ? ? ? ? → 《廣告法》第30條

• 合同書

• = ? ? ? ? ?記載有當(dāng)事人合意的合同內(nèi)容并被簽名蓋章的文書

• 合同書須由文字憑據(jù)構(gòu)成，且要求該文字憑據(jù)符合以下要點(diǎn)

• 須有由文字表現(xiàn)的憑據(jù)，可以是手寫的、打印的或印刷的

• 《合同法司法解釋（二）》第五條：當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，應(yīng)當(dāng)簽字或者蓋章。當(dāng)事人在合同書上摁手印的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。

• 文字憑據(jù)載有合同權(quán)利義務(wù)，至少載有足以構(gòu)成合同的最低限度的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容

• 有當(dāng)事人或其代理人的簽字或蓋章，或有其他能夠證明文字憑據(jù)真實(shí)性的標(biāo)記

• 合同確認(rèn)書

• 按照我國對(duì)外貿(mào)企業(yè)的習(xí)慣做法，雙方以函電方式達(dá)成協(xié)議后，中方往往還要提出一式兩份的銷售確認(rèn)書，郵寄對(duì)方交換簽字后，才作為合同正式成立的依據(jù)

• 《合同法》第33條：當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立。

• 信件

• 如果當(dāng)事人要約承諾之締約過程是通過書信往來的方式進(jìn)行的，只要當(dāng)事人就合同的主要內(nèi)容達(dá)成了合意，即使沒有將其合意書寫在合同書上，只要法律或者當(dāng)事人對(duì)于合同形式?jīng)]有特別要求，仍課認(rèn)定合同成立，且由于該合同的主要內(nèi)容可從書寫于紙面的文字反映出來，因而仍屬于書面合同

• 數(shù)據(jù)電文

• = ? ? ? ? ? ?以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲(chǔ)存的信息

• → ? ? ? ? ? ? 《電子簽名法》第2條第2款

• 能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并可以隨時(shí)調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文，視為符合法律、法規(guī)要求的書面形式

• → ? ? ? ? ? ? 《電子簽名法》第4條

• 可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力

• → ? ? ? ? ? ? 《電子簽名法》第14條

• 口頭形式

• = ? ? ? ? 當(dāng)事人只以語言為意思表示訂立合同，而不用文字表達(dá)合意內(nèi)容的合同形式

• 缺點(diǎn)：不易舉證

• 其他形式

• 推定形式

• 當(dāng)事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認(rèn)定是以合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外。

• → ? ? ? ? ? 《合同法司法解釋二》第2條

• 如：通過自動(dòng)售貨機(jī)購買商品

• 混合形式

• 合同形式與合同內(nèi)容的連結(jié)點(diǎn)：合同條款

• 明示條款與默示條款

• 明示條款 ? ? ? ? = 合同內(nèi)容取決于當(dāng)事人締結(jié)合同時(shí)所使用的語言文字

• 默示條款 ? ? ? ? = 當(dāng)事人未明確表示相關(guān)合同內(nèi)容，依法律的規(guī)定或者依交易習(xí)慣，仍有將某些內(nèi)容當(dāng)作合同內(nèi)容的余地

• 明示條款不以書面文字記載者為限，口頭合同亦得有其條款

• 主要條款與非主要條款

• 主要條款 ? ? ? ? = 必備條款 ? ? ? ? = 欠缺此類條款合同既無法成立的條款

• → ? ? ? ? ?《合同法司法解釋二》第1條第1款（成立合同必要但并不一定充分的條件）：當(dāng)事人對(duì)合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。?

• 當(dāng)事人名稱或者姓名

• 標(biāo)的

• 數(shù)量

• 非主要條款 ? ? ? ? = 合同主要條款以外的其他條款

• → ? ? ? ? ?《合同法司法解釋二》第1條第2款：對(duì)合同欠缺的前款規(guī)定以外的其他內(nèi)容，當(dāng)事人達(dá)不成協(xié)議的，人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關(guān)規(guī)定予以確定。

• 合同形式缺陷的后果

• 一般后果：合同不成立

• 例外：《合同法》第36條

• 法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。

• 特別后果：合同無效

• 有的法律、行政法規(guī)將合同的方式作為合同的生效要件

• →《合同法》第44條第2款

• 法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。

• 其他特別后果

• 如：《合同法》第215條：租賃期限六個(gè)月以上的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人未采用書面形式的，視為不定期租賃。

• 因履行而治愈

• 《合同法》第36條：法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。

• 合同成立的時(shí)間為對(duì)方接受履行時(shí)

• 《合同法》第37條：采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。

• 合同成立的時(shí)間為對(duì)方接受履行時(shí)

• 要約

• 要約的概念

• = 希望和他人訂立合同的意思表示

• 意思表示應(yīng)符合下列規(guī)定（《合同法》第14條）

• 內(nèi)容具體確定

• 表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示表示

• 注意：要約是一種與承諾結(jié)合后成立一個(gè)法律行為（合同）的意思表示，要約本身并不構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的法律行為

• 要約的構(gòu)成要件

• 要約是特定人所為的意思表示

• 特定人 ? ? ? ? = 外界能客觀確定的人

• 具有締結(jié)合同的主觀目的并表明一經(jīng)承諾即受拘束的意旨

• 受拘束意旨：應(yīng)作客觀解釋

• 一方愿受拘束的意旨附有條件，并不能認(rèn)為它是要約

• 理由：所附條件能否實(shí)現(xiàn)無法確定

• 一方愿受拘束的意旨附有期限，可認(rèn)為它是要約

• 要約與要約邀請(qǐng)

• 要約邀請(qǐng) ? ? ? ? ?= 希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，行為人在法律上無須承擔(dān)責(zé)任（不以自己主動(dòng)提出訂立合同為目的的行為，盡管貌似要約，也不應(yīng)視為要約）

• → ? ? ? ? ? 《合同法》第15條

• 寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)。

• 要約與要約邀請(qǐng)的區(qū)別

• 要約是當(dāng)事人自己主動(dòng)愿意訂立合同的意思表示；要約邀請(qǐng)是當(dāng)事人表達(dá)某種意愿的事實(shí)行為，其內(nèi)容是希望對(duì)方主動(dòng)向自己提出訂立合同的意思表示

• 要約中含有當(dāng)事人表示愿意承受要約拘束的意旨，要約人將自己置于一旦對(duì)方承諾，合同即告成立的無可選擇的地位；要約邀請(qǐng)人對(duì)于相對(duì)人的意思表示，仍有決定承諾與否的自由

• 判斷要約與要約邀請(qǐng)：根據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)

• 內(nèi)容具體確定

• = ? ? ? ? 一旦要約被對(duì)方接受，即可以形成合同，產(chǎn)生具有執(zhí)行力的合同義務(wù)

• 要約內(nèi)容具體確定，并非特別要求須明確地表示出來，只要它們是可以確定的即可

• 向要約人希望與之締結(jié)合同的相對(duì)人發(fā)出

• 要約的相對(duì)人包括特定的人和不特定的人

• 特定要約

• = ? ? ? ? ? 向某個(gè)或某些特定的人 發(fā)出的要約

• 公眾要約

• = ? ? ? ? ? 向社會(huì)公眾發(fā)出的要約

• 如：商店柜臺(tái)里陳列的標(biāo)價(jià)商品、自動(dòng)售貨機(jī)、市內(nèi)公共交通運(yùn)輸廣告、懸賞廣告等

• 要約的形式

• 要約的具體方式

• 商品標(biāo)價(jià)陳列

• 僅限于柜臺(tái)里陳列的或貨架上放置的標(biāo)價(jià)商品

• 商店臨街櫥窗里的陳列商品即使附有標(biāo)價(jià)，也不視為要約

• 理由：該行為具有招攬顧客的廣告宣傳性質(zhì)，應(yīng)視為要約邀請(qǐng)

• 超市中的商品標(biāo)價(jià)陳列視為要約，顧客將選中的商品交付給收款臺(tái)的行為視為承諾

• 自動(dòng)售貨機(jī)的設(shè)置

• 自動(dòng)售貨機(jī)的設(shè)置視為公眾要約，顧客依指示投幣的行為屬于承諾

• 懸賞廣告

• 《合同法司法解釋（二）》第3條：懸賞人以公開方式聲明對(duì)完成一定行為的人支付報(bào)酬，完成特定行為的人請(qǐng)求懸賞人支付報(bào)酬的，人民法院依法予以支持。但懸賞有合同法第五十二條規(guī)定情形的除外。

• 構(gòu)成要約與否需要具體分析的情形

• 公用事業(yè)

• 普通商業(yè)廣告

• 普通商業(yè)廣告，目的在于宣傳商品或者服務(wù)，并以此吸引顧客選購，屬要約邀請(qǐng)

• 要約邀請(qǐng)的具體情形

• 寄送的價(jià)目表

• 拍賣公告

• 招標(biāo)廣告

• 招股說明書

• 要約的法律效力

• 要約的生效時(shí)間：到達(dá)主義原則

• 以對(duì)話方式作出的要約（對(duì)話者間的要約）

• 以對(duì)話方式作出的要約，要約的發(fā)出與到達(dá)可謂是同時(shí)的，原則上即行生效

• 非以對(duì)話方式作出的要約（隔地者間的要約）

• 只要要約送達(dá)到受要約人所能控制并能了解的地方即為到達(dá)受要約人

• 要約到達(dá)受要約人在要約的發(fā)出經(jīng)要約人同意場(chǎng)合才能發(fā)生

• 要約法律效力的內(nèi)容

• 形式拘束力（要約的不可撤銷性）

• = ? ? ? ? ?要約一經(jīng)生效，要約人即收到要約的拘束，不得撤銷或?qū)σs加以限制、變更和擴(kuò)張

• 注意：《合同法》原則上沒有明文規(guī)定要約的形式拘束力，但如要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷，或者受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作，則不再刻意撤銷要約，要約在很大程度上也就具備了形式拘束力

• 實(shí)質(zhì)拘束力

• = ? ? ? ? ?要約一經(jīng)受要約人承諾，合同即為成立

• 要約的存續(xù)期間

• 定有承諾期限的場(chǎng)合

• 承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)達(dá)到要約人

• 承諾期限屆滿，受要約人未做出承諾的，要約時(shí)效

• 約定承諾期限的，可在要約后延長，但不得縮短

• → ? ? ? ? ? ?學(xué)理解釋

• 注意：約定期間的計(jì)算

• 要約人僅表明截止期限 ? ? ? ? ? ?→ 承諾通知到達(dá)時(shí)間

• 依照《合同法》第23條第1款的規(guī)定解釋

• 要約人僅規(guī)定一定承諾期間 ? ? ? ? ? ?→ 要約通知的發(fā)出時(shí)間

• 未定有承諾期限的場(chǎng)合

• 要約以對(duì)話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出承諾

• → ? ? ? ? ? ?《合同法》第23條第2款第1項(xiàng)

• 要約以非對(duì)話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)

• 要約拘束力的例外：冷靜期制度

• 《直銷管理?xiàng)l例》第25條第2款：30日冷靜期的規(guī)定

• 《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第25條：七日內(nèi)無理由退貨

• 要約的撤回和撤銷

• 要約的撤回（要約生效之前，且承諾生效之前）

• = ? ? ? ? 要約人在要約發(fā)生法律效力之前，使要約不發(fā)生法律效力的行為

• 撤回要約的通知若遲到，則不發(fā)生撤回的效力，要約仍為有效，相對(duì)人的得為承諾

• 要約一經(jīng)撤回，即失其效力

• 要約撤回本身不得作為撤回的對(duì)象，要約人如欲追求此一目的，須重新發(fā)出要約

• 要約撤回后而為的承諾，可作為一個(gè)新的要約，由此開始新一輪的締約程序

• 要約的撤銷（要約生效之后，承諾生效之前）

• = ? ? ? ? ?要約在生效之后，要約人欲使其喪失法律效力的意思表示

• 要約撤銷權(quán)的行使

• 通過撤銷通知到達(dá)受要約人而撤銷要約

• 要約撤銷權(quán)的終止

• 要約撤銷無效的后果

• 承諾通知發(fā)出后對(duì)要約的撤銷是無效的

• 撤銷權(quán)的強(qiáng)度

• 撤銷權(quán)因承諾通知的發(fā)出而終止，這不是一個(gè)強(qiáng)制性規(guī)則，要約人可以發(fā)揮其行為自由

• 舉證責(zé)任

• 受要約人有責(zé)任證明其承諾通知是在撤銷通知到達(dá)之前發(fā)出的

• 要約人須證明撤銷通知到達(dá)受要約人的時(shí)間

• 對(duì)撤銷要約的限制

• 要約表明屬不可撤銷的

• 對(duì)要約的信賴

• 不可撤銷性的效力

• 該項(xiàng)規(guī)定屬于保護(hù)性規(guī)定

• 要約的失效（《合同法》第20條》）

• 受要約人拒絕要約

• 拒絕要約的通知僅存在撤回，不存在撤銷

• 要約人依法撤銷要約

• 承諾期限屆滿而受要約人未作出承諾

• 未作出承諾 ? ? ? ? = 承諾未達(dá)到要約人

• 受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更

• → ? ? ? ? 《合同法》第30條

• 當(dāng)事人死亡或者喪失能力時(shí)要約的效力

• 《合同法》未作規(guī)定

• 承諾

• 承諾的概念

• = 受要約人同意要約的意思表示

• 承諾的構(gòu)成要件

• 由受要約人作出

• 受要約人的承諾行為，可由其本人或其授權(quán)的代理人作出

• 向要約人作出

• 與要約的內(nèi)容一致

• 在承諾期限內(nèi)到達(dá)要約人

• 到達(dá)主義

• → ? ? ? ? ?《合同法》第23條

• 承諾期限的起算

• → ? ? ? ? ?《合同法》第24條

• 遲到的承諾

• 必然遲到的承諾

• 必然遲到的承諾

• → ? ? ? ? ? ?《合同法》第28條

• 必然遲到的承諾原則上為新要約

• 必然遲到的承諾得因要約人及時(shí)通知受要約人而獲得補(bǔ)救，進(jìn)而有效

• 要約人有決定權(quán)

• 在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按通常情形不能及時(shí)到達(dá)

• → ? ? ? ? ? ?《合同法 》未作規(guī)定

• 偶然遲到的承諾

• 在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按通常情形能夠及時(shí)到達(dá)

• → ? ? ? ? ? ?《合同法》第29條

• 偶然遲到的承諾場(chǎng)合，受要約人會(huì)以為自己訂立了合同，因?yàn)樗恢莱兄Z在傳遞過程中被耽擱了，因此原則上該承諾有效

• 偶然遲到 的承諾場(chǎng)合，如果要約人希望不成立合同，須及時(shí)通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾

• 承諾的方式

• 明示的承諾

• 可以采用口頭方式，也可以采用書面方式，只要能夠明確表達(dá)同意接受要約的意思即可

• 默示的承諾

• 《合同法》沒有直接規(guī)定，有關(guān)承諾的一般規(guī)則也適用于默示的承諾

• 沉默

• = ? ? ? ? 不作為的默示 ? ? ? ? = 既不表示同意，也不表示反對(duì)

• 單純的沉默并不構(gòu)成 對(duì)于要約的承諾，即使要約人在其要約中表明沉默將被作為承諾

• 例外情況：

• 法律直接規(guī)定了沉默視為承諾

• 如：《合同法》第171條

• 當(dāng)事人可約定沉默具有表示的意義

• 當(dāng)事人之間有交易習(xí)慣

• 承諾的生效時(shí)間

• 承諾生效時(shí)合同成立，當(dāng)事人通常自此時(shí)開始負(fù)有履行合同的義務(wù)

• 承諾的撤回

• = 承諾人阻止承諾發(fā)生法律效力的一種意思表示

• 承諾可以撤回

• 撤回承諾的通知須先于或者同時(shí)與承諾到達(dá)要約人，才能發(fā)生阻止承諾生效的效果

• “格式之爭”問題

• 解決方案：有限制的最后用語規(guī)則（《合同法》第30、31條）

• 在承諾對(duì)要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的場(chǎng)合，以承諾的內(nèi)容成立合同

• 如果變更屬于實(shí)質(zhì)性的，則合同并不成立，其承諾為新要約

• 依要約承諾以外的方式成立合同

• 交叉要約

• 語義

• = ? ? ? ? 合同當(dāng)事人采取非直接對(duì)話的方式，相互提出兩個(gè)獨(dú)立但合同內(nèi)容一致的意思表示

• 交叉要約一般發(fā)生在異地之間且要約時(shí)間幾乎為同時(shí)的場(chǎng)合

• 效力

• 我國法律并沒有規(guī)定

• 學(xué)說上認(rèn)為應(yīng)當(dāng)解釋為兩個(gè)意思表示到達(dá)時(shí)合同成立

• 兩個(gè)意思表示若非同時(shí)到達(dá)，則合同成立的時(shí)間以后一要約到達(dá)的時(shí)間為準(zhǔn)

• 注意：同時(shí)表示

• 同時(shí)表示 ? ? ? ? = 在當(dāng)事人采用直接對(duì)話的方式，在時(shí)間上無先后之分，同時(shí)作出內(nèi)容相同的意思表示的情形

• 同時(shí)表示產(chǎn)生合同成立的效果

• 意思實(shí)現(xiàn)

• 語義

• = ? ? ? ? 根據(jù)交易習(xí)慣，承諾無需向要約人表示，或者要約人預(yù)先聲明無需表示的，即使沒有向要約人表示承諾，承諾一經(jīng)作出，合同即告成立

• 特征

• 承諾無須通知

• 受有嚴(yán)格限制，要求是根據(jù)交易習(xí)慣或者根據(jù)要約人預(yù)先的聲明

• 合同自出現(xiàn)認(rèn)定承諾意思的事實(shí)或行為時(shí)（承諾意思實(shí)現(xiàn)時(shí)）成立

• 意思實(shí)現(xiàn)與默示的承諾

• 區(qū)別存在說

• 區(qū)別否定說

• 二者差異

• 默示的承諾屬于須經(jīng)受領(lǐng)的意思表示，作出“承諾行為”只是默示的承諾的成立，如欲發(fā)生承諾的效力，還須關(guān)于該“承諾的行為”的通知到達(dá)要約人

• 意思實(shí)現(xiàn)屬于無須受領(lǐng)的意思表示，是承諾須經(jīng)受領(lǐng)原則的例外情形，于“承諾的行為”作出時(shí)生效，合同成立，無須另行作出承諾的通知，亦非于承諾的通知到達(dá)時(shí)生效

• 構(gòu)成要件

• 根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求承諾不需要通知

• → ? ? ? ? ?《合同法》第26條1款

• 受要約人作出可以認(rèn)有承諾的意思表示的行為

• 作出承諾的行為

• 履行行為 ? ? ? ? ? = 受要約人有履行其合同義務(wù)的行為

• 受領(lǐng)行為 ? ? ? ? ? = 受要約人行使合同權(quán)利的行為

• 事實(shí)的合同關(guān)系

• 我國固有的法律框架并沒有接納“事實(shí)的合同關(guān)系”，而是按照侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美o因管理、締約上過失等制度解決問題

• 合同成立的時(shí)間與地點(diǎn)

• 合同成立的時(shí)間

• 合同成立時(shí)間的意義

• 原則上是締約上過失與違約的分界時(shí)點(diǎn)

• 違約損害賠償?shù)目深A(yù)見性規(guī)則，以違反合同一方訂立合同時(shí)為判斷時(shí)間，合同成立的時(shí)間為該“訂立合同時(shí)”的最后時(shí)點(diǎn)

• 違約損害賠償?shù)目深A(yù)見性規(guī)則 ? ? ? ? ?→ 《合同法》第113條第1款

• 合同成立時(shí)間的判斷規(guī)則

• 口頭形式

• 承諾生效時(shí)合同成立

• → ? ? ? ? ? 《合同法》第25條

• 承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效

• → ? ? ? ? ? 《合同法》第26條第1款前段

• 書面形式

• 采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同

• → ? ? ? ? ? 《合同法》第16條第2款

• 采用普通書面形式的

• 在諾成合同場(chǎng)合：自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立

• → ? ? ? ? ? ?《合同法》第32條

• 采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立

• → ? ? ? ? ? ?《合同法》第37條

• 在要物合同場(chǎng)合，交付標(biāo)的物時(shí)合同成立

• 如果交付標(biāo)的物在前，則簽字或者蓋章時(shí)合同成立

• 采用特別書面形式（確認(rèn)書）的，簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立

• → ? ? ? ? ? ?《合同法》第33條 后段

• 意思實(shí)現(xiàn)

• 意思實(shí)現(xiàn)時(shí)合同成立

• → ? ? ? ? ? 《合同法》第26條第1款后段

• 交叉要約

• 第二個(gè)要約到達(dá)時(shí)，合同成立

• 合同成立的地點(diǎn)

• 意義

• 合同成立地點(diǎn)在訴訟法中的意義

• 合同簽訂地可由當(dāng)事人協(xié)議選擇為訴訟管轄地點(diǎn)

• 合同成立地點(diǎn)在國際私法上的意義

• 當(dāng)事人可以選擇合同成立地的法律，如果沒有選擇，如果適用與該合同有最密切聯(lián)系的法律，可包括合同成立地法、合同履行地法、標(biāo)的物所在地法等，具體地要按照國際私法的有關(guān)規(guī)則判斷確定

• 合同成立地點(diǎn)的判斷規(guī)則

• 口頭形式

• 承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)

• 承諾生效的地點(diǎn)通常就是承諾到達(dá)的地點(diǎn)

• 書面形式

• 采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的

• → ? ? ? ? ? 《合同法》第34條第2款

• 采用合同書/合同確認(rèn)書形式訂立合同的

• → ? ? ? ? ? 《合同法》第35條

• 注意：采用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實(shí)際簽字或者蓋章地點(diǎn)不符的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定約定的簽訂地為合同簽訂地；合同沒有約定簽訂地，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章不在同一地點(diǎn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定最后簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同簽訂地。

• → ? ? ? ? ? 《合同法司法解釋二》第4條

• 意思實(shí)現(xiàn)

• 意思實(shí)現(xiàn)的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)

• 交叉要約

• 第二個(gè)要約到達(dá)地點(diǎn)為合同成立地點(diǎn)

• 締約上過失責(zé)任

• 概要

• 除非是在命令合同或強(qiáng)制締約場(chǎng)合，當(dāng)事人就締結(jié)合同與否是自由的，中斷磋商也是自由的

• 命令合同 ? ? ? ? → 《合同法》第38條

• 當(dāng)事人為締結(jié)合同而從事接觸磋商之際，因一方當(dāng)事人未盡必要注意，致對(duì)方當(dāng)事人遭受損害的問題

• → ? ? ? ? 先合同義務(wù)理論

• → ? ? ? ? ?締約上過失

• → ? ? ? ? ? 締約上過失責(zé)任

• 締約上過失的類型

• 合同未成立型

• 包括未將通常的締約過程（要約承諾）進(jìn)行完畢，也可包括雖進(jìn)行完畢但合同因尚缺其他要件而不成立

• → ? ? ? ? ?《合同法》第42條第1項(xiàng)

• 惡意開始磋商

• 如果一方當(dāng)事人從開始磋商時(shí)便沒有真正想達(dá)成一份合同，便屬于惡意開始磋商，對(duì)于對(duì)方因此而枉費(fèi)的費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任

• 惡意繼續(xù)磋商

• 如果一方當(dāng)事人并非自始惡意磋商，而是說著磋商的進(jìn)展，后來決意不與對(duì)方達(dá)成合意，但仍繼續(xù)與對(duì)方進(jìn)行磋商，則屬于惡意繼續(xù)磋商

• 惡意終止磋商

• 雖非惡意進(jìn)行磋商，但如惡意終止磋商，也可因此發(fā)生責(zé)任

• 合同成立型

• = ? ? ? ? 合同已經(jīng)符合成立要件，尚未生效，一方當(dāng)事人悖于誠信，不使合同生效的情形

• → ? ? ? ? ?《合同法》第42條第3項(xiàng)

• 依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的合同成立后，有義務(wù)辦理申請(qǐng)批準(zhǔn)或者申請(qǐng)登記等手續(xù)的一方當(dāng)事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請(qǐng)批準(zhǔn)或者未申請(qǐng)登記的，屬于合同法第四十二條第（三）項(xiàng)規(guī)定的“其他違背誠實(shí)信用原則的行為”，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對(duì)人的請(qǐng)求，判決相對(duì)人自己辦理有關(guān)手續(xù)；對(duì)方當(dāng)事人對(duì)由此產(chǎn)生的費(fèi)用和給相對(duì)人造成的實(shí)際損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。（《合同法司法解釋二》第8條）

• 合同無效型

• 情形

• 合同自始無效

• 合同被撤銷

• 重大誤解

• 顯失公平

• 欺詐、脅迫

• 效力未定合同不被追認(rèn)

• 附生效條件不成就

• 有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

• → ? ? ? ? ?《合同法》第58條后段

• 合同有效型

• 違反情報(bào)提供義務(wù)的情形

• → ? ? ? ? ?《合同法》第42條第2項(xiàng)

• 可撤銷合同被變更的情形

• 因撤銷權(quán)的消滅而變?yōu)橥耆行Ш贤那樾?/p>

• 受欺詐人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道欺詐（撤銷事由）之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)，其撤銷權(quán)歸于消滅，受欺詐人如因欺詐而受有損害，其損害賠償請(qǐng)求權(quán)（發(fā)生基礎(chǔ)為《合同法》第42條第2項(xiàng)）應(yīng)當(dāng)另行適用二年的訴訟時(shí)效，并不當(dāng)然隨撤銷權(quán)的消滅而 消滅

• 締約上過失之賠償責(zé)任的歸責(zé)事由

• 在中國法上，締約上過失責(zé)任整體上仍受過錯(cuò)責(zé)任原則支配，唯在個(gè)別場(chǎng)合有無過錯(cuò)責(zé)任的情形

• 過錯(cuò)占主導(dǎo)地位，信賴觀念也發(fā)揮一定的作用

• 締約上過失責(zé)任的性質(zhì)

• 締約上過失責(zé)任與違約責(zé)任的差異

• 前提義務(wù)的差異

• 締約上過失責(zé)任以先合同義務(wù)為成立的前提

• 先合同義務(wù)是法定義務(wù)

• 違約責(zé)任以合同債務(wù)為成立前提

• 合同債務(wù)主要是約定義務(wù)，核心是給付義務(wù)

• 構(gòu)成要件的差異

• 締約上過失責(zé)任原則上要求以締約人的過錯(cuò)為成立要件

• 違約責(zé)任采嚴(yán)格責(zé)任原則，一般并不要求以合同債務(wù)人及有關(guān)第三人的過錯(cuò)為要件

• 責(zé)任方式及屬性的差異

• 締約上過失責(zé)任主要體現(xiàn)為賠償責(zé)任

• 不具有約定性

• 違約責(zé)任的方式，既有賠償責(zé)任，也有違約金責(zé)任、強(qiáng)制履行、減少價(jià)款或者報(bào)酬等方式

• 具有約定性

• 締約上過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的關(guān)系

• 前提義務(wù)的差異

• 締約上過失責(zé)任以先合同義務(wù)為成立的前提

• 作為先合同義務(wù)的注意義務(wù)通常比侵權(quán)行為法所要求的的注意義務(wù)重

• 歸責(zé)事由的差異

• 締約上過失責(zé)任通常以締約人的過錯(cuò)為成立要件

• 侵權(quán)責(zé)任既有過錯(cuò)責(zé)任，也有無過錯(cuò)責(zé)任

• 責(zé)任環(huán)境的差異

• 締約上過失責(zé)任要求締約人雙方為訂立合同而接觸磋商，以雙方當(dāng)事人存在特別結(jié)合關(guān)系為前提

• 侵權(quán)責(zé)任不需要這個(gè)前提和基礎(chǔ)

• 賠償范圍的差異

• 締約上過失責(zé)任的賠償范圍通常是信賴?yán)?/p>

• 侵權(quán)責(zé)任的賠償范圍是固有利益或完全性利益

• 締約上過失賠償責(zé)任的構(gòu)成

• 先合同義務(wù)的違反及判斷標(biāo)準(zhǔn)

• 締約上過失責(zé)任的基礎(chǔ)在于違反通知、闡明、保護(hù)及照顧等義務(wù)

• 當(dāng)事人是否負(fù)有此等義務(wù)，應(yīng)視具體締約磋商接觸情形，依誠實(shí)信用原則而決定，至于行為人是否違反此項(xiàng)義務(wù)，應(yīng)視行為人是否已盡交易上必要的注意

• 必須特別正說締約當(dāng)事人彼此間的信賴關(guān)系及各當(dāng)事人在交易上通常所應(yīng)承擔(dān)的危險(xiǎn)及不利益

• 相對(duì)人受有損失

• → ? ? ? ? 財(cái)產(chǎn)損失

• 財(cái)產(chǎn)的直接減少

• → ? ? ? ? ? 所受損害

• 機(jī)會(huì)損失

• → ? ? ? ? ? 所失利益

• 違反先合同義務(wù)與損失間的因果關(guān)系

• → ? ? ? ? 事實(shí)上的因果關(guān)系

• → ? ? ? ? ?先合同義務(wù)違反行為與損失之間的無此即無彼的關(guān)系

• 違反先合同義務(wù)方的歸責(zé)事由

• 違反惡意磋商與情報(bào)提供義務(wù)：故意

• 其他：不以故意為限

• 先合同義務(wù)

• 締約階段的利益沖突及其協(xié)調(diào)

• 信賴關(guān)系的發(fā)生及其認(rèn)定

• 法律所保護(hù)的因?yàn)楹侠淼男刨?/p>

• 先合同義務(wù)概念的生成與展開

• 中國法上的先合同義務(wù)

• 合同訂立過程中的義務(wù)

• 誠信締約義務(wù)

• →《合同法》第42條第1項(xiàng)

• 告知義務(wù)

• → ? ? ? ? ? 《合同法》第42條第2項(xiàng)

• 交涉能力不平等場(chǎng)合

• 經(jīng)營者與消費(fèi)者

• 《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》

• 《旅游法》

• 《商品房銷售管理辦法》

• 《軟件產(chǎn)品管理辦法》

• 用人單位與勞動(dòng)者

• 《勞動(dòng)合同法》

• 《職業(yè)病防治法》

• 保險(xiǎn)業(yè)者與投保人

• 醫(yī)療機(jī)構(gòu)與醫(yī)務(wù)人員與患者

• 《精神衛(wèi)生法》

• 《放射診療管理規(guī)定》

• 律師與委托人

• 非屬交涉能力不平等場(chǎng)合

• 擔(dān)保場(chǎng)合

• 《擔(dān)保法》第49條第款前段

• 《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第9條第1款

• 期貨投資

• 《期貨公司監(jiān)督管理辦法》第54條第1款

• 《期貨糾紛司法解釋》第16條

• 保險(xiǎn)合同

• 《保險(xiǎn)法》第16條第1款

• 《保險(xiǎn)法》第17條第1款

• 運(yùn)輸合同

• 《合同法》第304條第1款

• 《合同法》第304條第2款

• 《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》第63條第1款

• 《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》第63條第2款

• 《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》第64條第1款

• 贈(zèng)與合同

• 《合同法》第191條第1款

• 《合同法》第191條第2款

• 保管合同

• 《合同法》第307條

• 合伙合同

• 《合伙企業(yè)法》第44條

• 保密義務(wù)

• → ? ? ? ? ? 《合同法》第43條

• 商業(yè)秘密：作擴(kuò)張解釋，應(yīng)首先考慮當(dāng)事人的意思，任何當(dāng)事人在磋商過程中明示或者默示表示不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂玫男畔?，均可包括在?nèi)

• 其他先合同義務(wù)

• 警告義務(wù)

• 保護(hù)義務(wù)

• 締約過失的法律后果

• 損害賠償

• 賠償范圍

• 信賴?yán)娴馁r償

• 在合同不成立型及合同無效型，受損害方所可以請(qǐng)求的，是合同締結(jié)前（無加害行為時(shí)）所處的狀態(tài)，以信賴?yán)鏋樵瓌t

• 所受損害 ? ? ? ? ? ?= 為簽訂合同而合理支出的費(fèi)用

• 所失利益 ? ? ? ? ? ?= 喪失與第三人另行訂立合同的機(jī)會(huì)所產(chǎn)生的損失

• 完全性利益的賠償

• = ? ? ? ? ? 若因違反保護(hù)義務(wù)，使相對(duì)人的人身或財(cái)產(chǎn)遭受損害，而此種情形亦可構(gòu)成締約上過失責(zé)任時(shí)，則加害人所應(yīng)賠償?shù)?，是被害人于其人身或財(cái)產(chǎn)上所有權(quán)所受一切損害

• → ? ? ? ? ? ?合同法與侵權(quán)法競(jìng)合

• 被害人與有過失

• → ? ? ? ? ?《合同法》第58條、第119條

• 繼續(xù)履行先合同義務(wù)

• → ? ? ? ? 《合同法司法解釋二》第8條

• 返還不當(dāng)?shù)美?/p>

• → ? ? ? ? 《民法總則》第122條：因他人沒有法律根據(jù)，取得不當(dāng)利益，受損失的人有權(quán)請(qǐng)求其返還不當(dāng)利益。

• 合同解除

• 其他法律后果

• 減價(jià)

• 履行拒絕權(quán)

• → ? ? ? ? ?《職業(yè)病防治法》第33條第3款

• 停止侵害

• 在不正當(dāng)?shù)厥褂镁喖s過程中知悉的商業(yè)秘密場(chǎng)合