02-對賭爭議的常見問題

●?? 對賭條件約定不明時如何認定條件是否成就

●? 案號： (2019)京03民終9876號

●? 相應(yīng)后果

●?? 對賭條件成就是投資方主張對賭補償或?qū)€回購權(quán)利（以下簡稱對賭權(quán)利）的必要條件

●?? 對于對賭條件成就與否的認定，是關(guān)乎投資方能否實現(xiàn)對賭權(quán)利的關(guān)鍵要素

●?? 在對賭爭議發(fā)生時，若存在時賭條件約定不明之情形，目標公司或控股股東將會對此進行重點防御抗辯，主要方法為主張按對其有利的解釋來理解對賭條件

●?? 一旦抗辯成功，投資方將喪失對賭權(quán)利

●? 相應(yīng)建議

●?? 對賭條款設(shè)定時的建議

●?? 對賭雙方在進行對賭協(xié)議起草和對賭條件設(shè)定時，應(yīng)當(dāng)盡可能做到概念準確且保持同一、不存歧義，條款表述細致嚴謹、指向具體，前后協(xié)議內(nèi)容自洽、不存沖突，以鎖定對賭條件

●?? 對賭爭議解決時的建議

●?? 若對賭條件爭議已然發(fā)生，各方宜根據(jù)雙方磋商訂約背景及合同文本內(nèi)容，甚至包括爭議前的履約行為，體察雙方訂立合同的本意，確定雙方的根本權(quán)利義務(wù)，在此基礎(chǔ)上作出最符合初衷的解釋，并通過證據(jù)證明和法律論證的綜合方式將結(jié)論呈現(xiàn)給法庭，說服法官，以爭取最大限度地實現(xiàn)己方的訴求

●?? 投資方部分違約是否導(dǎo)致喪失對賭權(quán)利

●? 案號：( 2019)京03民終5755號

●? 相應(yīng)后果

●?? 基于對賭交易的復(fù)雜性和長期性，投資方在對賭交易中存在部分違約行為的可能性時有發(fā)生

●?? 當(dāng)投資方存在部分違約行為時，需考察該等部分違約行為

●?? (1)是否直接導(dǎo)致對賭條件的成就

●?? (2)是否出于主觀故意

●?? 在部分法院將履行對賭義務(wù)視為承擔(dān)違約責(zé)任的情形下（其實對賭條件只是回購行為所附的生效條件，并非違約責(zé)任），若投資方的部分違約行為直接導(dǎo)致對賭條件的成就，相應(yīng)法院可能認為系投資方的違約行為直接導(dǎo)致對賭條件成就，而目標公司或原股東并未違約，故可能判決目標公司或原股東無須承擔(dān)回購義務(wù)

●?? 即便相應(yīng)法院不將履行對賭義務(wù)視為承擔(dān)違約責(zé)任，其也可能出于公平原則考慮，基于投資方違約行為而致對賭條件成就之事實判令投資方相應(yīng)降低所主張的回購價款

●?? 若投資方雖有違約行為，但該行為與對賭條件成就之間沒有直接因果關(guān)系，法院也可以投資方的違約行為不影響對賭條件之成就，從而判令目標公司或原股東繼續(xù)承擔(dān)回購義務(wù)

●?? 若投資方的部分違約行為不僅直接導(dǎo)致對賭條件的成就，而且該等違約行為系出于投資方故意而為，法院會認為投資方惡意促成條件成就而認定條件不成就，從而判令目標公司或原股東無須承擔(dān)回購義務(wù)

●? 相應(yīng)建議

●?? 對賭條款設(shè)定時的建議

●?? 時賭雙方特別是投資方在磋商簽署對賭協(xié)議時，應(yīng)當(dāng)特別注意根據(jù)己方的履約能力審查決定協(xié)議中約定的投資方義務(wù)能否承受，以及違反該承諾的后果到底是導(dǎo)致所有對賭權(quán)利的喪失還是僅導(dǎo)致部分對賭權(quán)利（如僅導(dǎo)致對賭回購或僅導(dǎo)致又對賭補償）的喪失，并據(jù)此修訂和完善對賭協(xié)議

●?? 對賭爭議解決時的建議

●?? 若對賭爭議已然發(fā)生，各方宜根據(jù)投資方的部分違約直接導(dǎo)致的后果，以及該等部分違約可能產(chǎn)生的其他后果進行論證，以考察該等部分違約是否對投資方主張的對賭權(quán)利產(chǎn)生相對應(yīng)的阻卻性影響，并據(jù)此提出是否應(yīng)當(dāng)履行回購義務(wù)或是否應(yīng)當(dāng)減免回購價款的抗辯

●?? 還需充分論證該等部分違約行為是否屬于投資方基于不正當(dāng)?shù)哪康亩鲃佣鵀樗拢?jù)此提出對賭條件是否成就的終極抗辯

●?? 投資方同時要求現(xiàn)金補償和股權(quán)回購能否實現(xiàn)

●? 案號：（2017）京01民初814號

●? 相應(yīng)后果

●?? 除非雙方特別約定關(guān)于業(yè)績補償和股權(quán)回購的特殊計算方法，否則，法院一般不會支持投資方同時主張業(yè)績補償和股權(quán)回購兩項權(quán)利，以防止投資方利用合同約定不明而獲利

●? 相應(yīng)建議

●?? 對賭條款設(shè)定時的建議

●?? 對賭協(xié)議各方當(dāng)事人在商簽對賭協(xié)議時，應(yīng)特別注意業(yè)績補償和股權(quán)回購兩種價格調(diào)整條款是否存在重復(fù)主張的可能，并對該種可能盡可能進行明確的約定，以防止因雙方理解差異而致歧義和爭議

●?? 對賭爭議解決時的建議

●?? 若相關(guān)爭議已經(jīng)產(chǎn)生，則應(yīng)盡可能從“不能因?qū)Ψ竭`約而獲利”的角度對該等條款進行剖析，爭取成功說服法官公平地平衡雙方利益而作出裁判

●?? 宏觀經(jīng)濟影響和上市政策調(diào)整能否減免對賭義務(wù)

●? 案號：(2014)長民二（商）初字第7680號

●? 相應(yīng)后果

●?? 情勢變更若被法院認定，法院將會根據(jù)該等情勢變更對于對賭條件成就所產(chǎn)生的影響，據(jù)實斟酌判決免除原股東的回購義務(wù)或降低原股東的回購價格，以體現(xiàn)公平

●? 相應(yīng)建議

●?? 對賭條款設(shè)定時的建議

●?? 對賭雙方當(dāng)事人可在商簽對賭協(xié)議時，對于未來可能發(fā)生的非商業(yè)風(fēng)險進行盡可能細致的約定，以便相關(guān)情形發(fā)生時，相關(guān)當(dāng)事人可以據(jù)以援引將其視作情勢變更，從而實現(xiàn)變更或解除合同的目的

●?? 對賭爭議解決時的建議

●?? 若相關(guān)政策性風(fēng)險或事項已經(jīng)發(fā)生且引起訴訟，回購義務(wù)人宜努力向法庭論證該風(fēng)險或事項構(gòu)成情勢變更

●?? 現(xiàn)金補償屬于合同義務(wù)還是違約責(zé)任

●? 案號： (2014)鄂武漢中民商初字第00304號

●? 相應(yīng)后果

●?? 若現(xiàn)金補償被認定為合同義務(wù)，因其為金錢債務(wù)，存在繼續(xù)履行和強制執(zhí)行的可能，故目標公司或原股東幾無替代履行或減免履行金額的可能

●?? 若現(xiàn)金補償被認定為違約責(zé)任，基于違約責(zé)任的補償原則，作為被告的目標公司或原股東將有權(quán)根據(jù)其因未履行業(yè)績承諾而對投資方可能造成損失的大小而申請對違約金數(shù)額進行調(diào)減，從而可能導(dǎo)致目標公司或原股東所支付的補償款低于投資方根據(jù)合同約定而可得的合理期待和預(yù)期

●?? 注意：根據(jù)《合同法》的規(guī)定，違約方有權(quán)申請調(diào)整違約金，但不是調(diào)整因違約所致的損失數(shù)額，故作為違約方的目標公司或原股東有權(quán)申請調(diào)整的是約定的違約金數(shù)額，而不是調(diào)整因其違約行為而給對方造成的實際損失

●?? 即便現(xiàn)金補償被認定為違約責(zé)任，該等現(xiàn)金補償金額并非只能為違約金，而更可能是違約損失金額

●?? 若目標公司或原股東主張對違約損失金額進行調(diào)減時，不僅違反損失補償原則，也無相應(yīng)的法律依據(jù)，從而面臨請求困境

●? 相應(yīng)建議

●?? 投資方在面對目標公司或原股東關(guān)于現(xiàn)金補償為違約責(zé)任的抗辯時

●?? （1）可以參考前述武漢市中級人民法院關(guān)于合同義務(wù)和違約責(zé)任相區(qū)別的論述，以論證現(xiàn)金補償條款并非違約金條款而是合同義務(wù)

●?? （2）可論證現(xiàn)金補償條款即便構(gòu)成違約金條款，違約方依法應(yīng)賠償?shù)捻椖砍诉`約金，還應(yīng)包括投資方因此而遭受的損失，該等損失既包括實際損失，還包括合同若按約定履行時的預(yù)期利益損失

●?? 即便違約金數(shù)額可能高于實際損失，也不可能高于實際損失與預(yù)翹利益損失之和，從而依法仍不應(yīng)調(diào)減，以爭取己方利益最大化

●?? 回購價款組成部分中的利息能否申請調(diào)整

●? 案號：(2015)民二終字第204號

●? 相應(yīng)后果

●?? 不同地方法院甚至最高法院對于股權(quán)回購價格組成部分的利息到底是否構(gòu)成違約金進而是否可以調(diào)整的問題，并無統(tǒng)一的裁判觀點

●?? 若回購價格組成部分的利息不超過同期銀行貸款基準利率的四倍，法院無論是否將其視為違約金，對其進行調(diào)減的概率都將不大

●?? 若回購價格組成部分中包括復(fù)利，哪怕其綜合利率水平不超過同期銀行貸款基準利率的4倍，也會被認定超出相應(yīng)的資金占用損失，從而較大概率會被因申請而調(diào)減

●? 相應(yīng)建議

●?? 對賭條款設(shè)定時的建議

●?? 從現(xiàn)實的角度出發(fā)，作者建議對賭雙方在商簽對賭合同時，宜盡量避免在股權(quán)回購價格的組成部分中使用“復(fù)利”一詞，與此相適應(yīng)的替代方案可在不超過同期銀行貸款基準利率4倍的范圍內(nèi)適當(dāng)提高利率水平

●?? 對賭爭議解決時的建議

●?? 若相應(yīng)爭議已經(jīng)進入訴訟階段，仍應(yīng)參考四川省高級人民法院關(guān)于“利息只是股權(quán)回購價格的計算方法，不屬于違約金，不支持申請調(diào)減”，甚至參考前述武漢市中級人民法院關(guān)于“現(xiàn)金補償是合同義務(wù)而非違約責(zé)任”的裁判觀點，據(jù)理力爭

●?? 目標公司或原股東預(yù)先根本違約能否導(dǎo)致提前回購

●? 案號：( 2014)民二終字第111號

●? 相應(yīng)后果

●?? 如果目標公司因自身或原股東的違約行為導(dǎo)致其根據(jù)法律規(guī)定注定無法在對賭時點實現(xiàn)對賭目標，則可將原股東承諾的對賭目標和對賭行為（包括對賭回購或現(xiàn)金補償）視為其主要合同義務(wù)，從而援引預(yù)先根本違約條款，準予投資方在約定期限屆滿前要求原股東承擔(dān)繼續(xù)履行對賭行為的違約責(zé)任，即準予投資方提前主張對賭權(quán)利

●?? 但若目標公司或原股東的違約行為只是讓投資方產(chǎn)生不安，并未達到注定無法于對賭時點實現(xiàn)對賭目標的程度時，投資方則無權(quán)援引預(yù)先根本違約條款，提前主張對賭權(quán)利

●? 相應(yīng)建議

●?? 對賭條款設(shè)定時的建議

●?? 對賭雙方在商簽對賭協(xié)議時，應(yīng)盡可能將可能導(dǎo)致提前對賭的情形考慮在內(nèi)并載亼合同塑、以便相應(yīng)情形出現(xiàn)時，投資方可據(jù)此提前主張回購

●?? 對賭爭議解決時的建議

●?? 若雙方因此已進入對賭爭議階段，則應(yīng)根據(jù)案件細節(jié)詳細論證目標公司或原股東的行為已經(jīng)構(gòu)成預(yù)先根本違約，從而援引上述兩審法院的理由，說服法院采納投資方提前主張對賭權(quán)利的理由

●?? 現(xiàn)金補償條款無效時原股東能否免除擔(dān)保責(zé)任

●? 案號：(2014)廈民初字第137號

●? 相應(yīng)后果

●?? 若“擔(dān)?！弊罱K被法院認定為擔(dān)保，則控股股東將免除擔(dān)保責(zé)任，無須全額支付現(xiàn)金補償款

●?? 基于對擔(dān)保無效所存在的過錯，其仍需對主債務(wù)承擔(dān)部分損失賠償責(zé)任

●?? 若“擔(dān)?！弊罱K枯認常蜘宜際泊詐帶責(zé)任，則控股股東將需直接向投資方承擔(dān)支付現(xiàn)金補償?shù)呢?zé)任

●? 相應(yīng)建議

●?? 對賭條款設(shè)定時的建議

●?? 盈賭雙方在商簽對賭合同時，宜對控股股東的地位和責(zé)任進行明確的約定，特別要注意；‘連帶責(zé)任”與“連帶保證責(zé)任”之間的區(qū)別，盡量使用“連帶責(zé)任”將控股股東置于直接向投資方履行股權(quán)回購或現(xiàn)金補償義務(wù)的鮑位，如此對于投資方的權(quán)利保障將更加安全

●?? 對賭爭議解決時的建議

●?? 若雙方已進入對賭爭議階段，則應(yīng)根據(jù)案件事實清晰論證擔(dān)保與連帶責(zé)任之區(qū)別，并在合同條款關(guān)于“擔(dān)?！被颉斑B帶責(zé)任”相關(guān)表述可能對投資方不利的情況下，盡量從投資方溢價增資利于控股股東和目標公司等方面，以公平原則和誠信原則為導(dǎo)向積極說服和影響主審法官，爭取主審法官在自由裁量權(quán)范圍之內(nèi)基于公平誠信原則盡量作出對投資方有利的定性

●?? 投資方逾期通知回購是否失權(quán)

●? 案號：(2017)滬01民終1 1439號

●? 相應(yīng)后果

●?? 由于各地各級法院對此問題存在認識上的差異，導(dǎo)致逾期主張回購可能失權(quán)的風(fēng)險仍將存在

●? 相應(yīng)建議

●?? 對賭條款設(shè)定時的建議

●?? 對賭雙方在商簽對賭協(xié)議時，宜重視對賭行權(quán)通知條款的設(shè)計，如通知對象是否與回購義務(wù)人一致，回購義務(wù)人是否授權(quán)其中一人或他人或目標公司接收相應(yīng)通知，收件地址是否明確，通信方式是否有特別約定等，以避免因通知問題而導(dǎo)致失權(quán)

●?? 對賭爭議解決時的建議

●?? 若雙方已進入對賭爭議階段，建議從上述合同權(quán)利義務(wù)的對等性以及默示只能在法律明確規(guī)定的情形下才能推定對行為人不利的意思表示等方面[法庭清晰論證，同時結(jié)合涉案合同中是否有選擇權(quán)條款的事實進一步印證，爭取從法理和法律價值（投資方和原股東之間的利益平衡）的角度成果說服主審法官

●?? 原股東喪失股東身份后是否仍應(yīng)承擔(dān)回購責(zé)任

●? 案號： (2014)深中法商終字第2571號

●? 相應(yīng)后果

●?? 若股東持股期間存在對他人的回購義務(wù)或其他債務(wù)或擔(dān)保，除非得到相應(yīng)債權(quán)人的同意或豁免，否則，該等義務(wù)不因股東身份的喪失而自動免除

●? 相應(yīng)建議

●?? 負有回購義務(wù)的股東在轉(zhuǎn)讓股權(quán)／股份退出目標公司時，應(yīng)特別注意清理自己作為股東時對他人所負的回購或擔(dān)保等義務(wù)，若經(jīng)協(xié)商由第三方承接該等義務(wù)，應(yīng)特別注意需經(jīng)權(quán)利人同意，以實現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的合法和完整轉(zhuǎn)讓