07-正當(dāng)化事由

• 概念

• 指行為人的行為雖然形式上符合某些犯罪的客觀構(gòu)成要件，實際上并沒有犯罪的社會危害性，依法不成立犯罪的情形

• 分類

• ☆法定的正當(dāng)化事由

• 正當(dāng)防衛(wèi)

• 概念

• 第二十條　為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。

• 成立要件

• 起因條件：必須存在不法侵害行為

• 只能針對人的行為

• 對動物的自發(fā)侵害進(jìn)行反擊不成立正當(dāng)防衛(wèi)，可能成立緊急避險

• 動物受人驅(qū)使襲擊他人，被害人無論是對動物進(jìn)行反擊，還是對驅(qū)使動物的人進(jìn)行反擊，都成立正當(dāng)防衛(wèi)

• 不存在不法侵害以為存在不法侵害對他人進(jìn)行打擊是假想的防衛(wèi)，定過失犯罪或意外事件

• 對合法的行為不得進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)

• 如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、依法執(zhí)行公務(wù)、職務(wù)的行為等

• 并非對任何違法犯罪行為都可以進(jìn)行防衛(wèi)

• 只是對具有進(jìn)攻性、破壞性、緊迫性的不法侵害，在采取正當(dāng)防衛(wèi)可以減輕或者避免侵害結(jié)果的情況下，才宜進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)

• 針對不作為的不法侵害也可以防衛(wèi)

• 針對“拒不退出住宅”的不作為侵害可以正當(dāng)防衛(wèi)

• 時間條件：不法侵害必須正在發(fā)生（即已經(jīng)開始，尚未結(jié)束）

• 事先的防衛(wèi)和事后的防衛(wèi)（防衛(wèi)不適時），構(gòu)成故意犯罪

• 開始的時間：一般情況下，自不法侵害人著手實施不法侵害行為時開始。

• 例外：在不法侵害的現(xiàn)實危險十分明顯、緊迫，待其著手實行后無法避免危害結(jié)果時，防衛(wèi)的時間可以適當(dāng)提前

• 結(jié)束的時間：不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束，包括侵害人被制服、自動停止侵害、逃離現(xiàn)場、已經(jīng)造成損害后并且不可能造成更嚴(yán)重的損害后果等情況

• 特例

• 財產(chǎn)性違法犯罪

• 雖然財產(chǎn)性違法犯罪已經(jīng)既遂，行為人被當(dāng)場發(fā)覺，并及時受到追捕的，在其將非法獲取的財物隱藏到他人難以發(fā)現(xiàn)的場所之前，追捕者可以對不法侵害人使用強力奪回財物，該行為成立正當(dāng)防衛(wèi)

• 繼續(xù)犯

• 持續(xù)的不法侵害過程中，即使表面上某段時間停止了不法侵害，但從整體上看侵害行為正在進(jìn)行時，仍然可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，尤其是在繼續(xù)犯（持續(xù)犯）的場合

• . 防衛(wèi)不適時：故意犯罪 or 過失犯罪 or 意外事件

• 不法侵害尚未開始或者已經(jīng)結(jié)束，進(jìn)行所謂“防衛(wèi)行為”的情形

• 事前防衛(wèi)?

• 在不法侵害尚未開始前防衛(wèi)

• 事后防衛(wèi)?

• 在不法侵害已經(jīng)結(jié)束后防衛(wèi)

• 主觀條件：必須具有防衛(wèi)意圖——即為了保護合法利益，為保護非法利益不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)

• 防衛(wèi)挑撥、相互斗毆不具有防衛(wèi)意識的行為，不屬于正當(dāng)防衛(wèi)

• 相互斗毆例外的情況下有正當(dāng)防衛(wèi)的余地

• 偶然防衛(wèi)時也不具有防衛(wèi)意識，不成立正當(dāng)防衛(wèi)

• 對象條件：必須針對加害人

• 針對其他人不成立正當(dāng)防衛(wèi)

• 防衛(wèi)行為造成第三人法益的損害的，應(yīng)視不同情況處理

• 如果故意針對第三人進(jìn)行所謂“防衛(wèi)”，實際為不法侵害

• 應(yīng)作為故意犯罪處理

• 誤認(rèn)為第三人是不法侵害人而進(jìn)行所謂防衛(wèi)，實際為不法侵害

• 作為假想防衛(wèi)處理?

• 侵害人利用第三人財物，防衛(wèi)人反擊中，導(dǎo)致第三人財物損毀

• 對不法侵害人，防衛(wèi)人成立正當(dāng)防衛(wèi)，對第三人，防衛(wèi)人成立緊急避險

• 限度條件：不得明顯超過必要限度造成重大損失

• 只要防衛(wèi)人采取的防衛(wèi)行為是制止不法侵害行為所必需的，就在“必要限度“內(nèi)

• 不要求迫不得已才能實施防衛(wèi)。在可以逃跑、躲避的情況下，但仍然可以正當(dāng)防衛(wèi)，但緊急避險必須是迫不得已

• 防衛(wèi)行為是否必需，應(yīng)結(jié)合案情全面分析。不能簡單比較防衛(wèi)行為所損害的法益和所保護法益的大小來認(rèn)定是否超過“必要限度”

• 只要防衛(wèi)行為是制止不法侵害所必需的，防衛(wèi)損害的法益可以大于所保全的法益

• 應(yīng)權(quán)衡防衛(wèi)行為所保護的法益與防衛(wèi)行為所造成的損害后果，不能為了保護十分微小的權(quán)益而造成不法侵害人重傷或者死亡

• 雖然防衛(wèi)行為損害的法益可以超過所保全的法益，但兩個法益不能相差太大，不能過于懸殊，否則成立防衛(wèi)過當(dāng)

• 防衛(wèi)過當(dāng) = 行為過當(dāng) + 結(jié)果過當(dāng)

• 概念

• 明顯超過必要限度造成重大損害的防衛(wèi)行為

• 成立條件

• 起因條件：必須存在不法侵害行為

• 時間條件：不法侵害必須正在發(fā)生（即已經(jīng)開始，尚未結(jié)束）

• 主觀條件：必須具有防衛(wèi)意圖——即為了保護合法利益，為保護非法利益不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)

• 對象條件：必須針對加害人

• 客觀上造成了不應(yīng)有的重大損害

• 造成輕傷絕對不不屬于防衛(wèi)過當(dāng)

• 主觀上具有故意或過失（多數(shù)是過失）

• 主觀上一般是過失，但也不排除故意的可能性，還有可能是意外事件

• 定罪

• 防衛(wèi)過當(dāng)不是獨立的罪名，應(yīng)根據(jù)其符合的犯罪構(gòu)成要件確定罪名

• 刑事責(zé)任

• 防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰

• 第二十條　正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。

• 特殊正當(dāng)防衛(wèi)（無過當(dāng)防衛(wèi)）

• 第二十條　對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。

• 成立條件

• 必須具備成立正當(dāng)防衛(wèi)的 起因、 時間、 對象、 主觀這四個基本條件

• 還必須具備 特定的對象條件，即針對正在進(jìn)行且嚴(yán)重危及人身安全的暴力

• 注意

• 行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等暴力犯罪只有嚴(yán)重危及人身安全（限于生命與重大的身體安全）時，才適用特別防衛(wèi)的規(guī)定

• 對財產(chǎn)安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，屬于防衛(wèi)過當(dāng)

• 緊急避險

• 概念

• 第二十一條　為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任。

• 注意，既可以是為了保護自己的利益，也可以是為了保護國家、公共利益以及他人的利益。正當(dāng)防衛(wèi)也是如此。

• 成立要件

• 起因條件——有危險發(fā)生

• 危險的來源可能包括：人的行為、自然災(zāi)害、動物的襲擊、饑餓或生理疾患，等等。

• 時間條件——危險正在發(fā)生

• 主觀條件——必須具有避險意識：為了保護合法利益

• 法律不認(rèn)可為保護非法利益而采取避險行為

• 限制條件——在迫不得已的情況下才能實施

• 迫不得已是指采取緊急避險是唯一的途徑， 別無選擇。因為緊急避險是以犧牲較小利益的方式保全較大利益，只要有其他辦法能避免危險，就不必采取犧牲某種利益的方法

• 正當(dāng)防衛(wèi)優(yōu)先

• 對象條件——為了保全一個較大的合法權(quán)益，而將其面臨的危險轉(zhuǎn)嫁給另一個較小的合法權(quán)益

• 限度條件——不得超過必要的限度

• 損害小利益，保護大利益

• 生命＞健康（重傷＞輕傷）＞財產(chǎn)

• 張某等五人劫持了甲與乙，然后命令甲殺死乙，否則將殺死甲。甲被逼無奈用繩子勒死了乙，甲不成立緊急避險。

• 特別例外限制——避免本人危險時不適用于職務(wù)上業(yè)務(wù)上有特定要求的人

• 第二十一條　第一款中關(guān)于避免本人危險的規(guī)定，不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人。

• 避險過當(dāng)

• 第二十一條　緊急避險超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。

• 基本特征

• 行為人在客觀上實施超過必要限度的避險行為，并造成合法權(quán)益不應(yīng)有的損害。也即避險行為造成的損害大于或等于所保全利益

• 行為人在主觀上對避險過當(dāng)行為具有 罪過。避險過當(dāng)?shù)淖镞^一般是過失，也可能是故意犯罪，或者意外事件

• 處罰

• 避險過當(dāng)， 應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰

• ☆正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險的異同

• 相同點

• 前提相同：合法權(quán)利面臨危害。

• 時間相同：不法侵害或危險正在發(fā)生。

• 目的相同：都是為了保護合法利益。

• 責(zé)任相同：在合理限度內(nèi)，都不負(fù)刑事責(zé)任；超過了合理限度，都要承擔(dān)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰。

• 不同點

• 危害來源不同。

• 正當(dāng)防衛(wèi)：人的行為

• 緊急避險：有危險發(fā)生，可能包括：人的行為、自然災(zāi)害、動物的襲擊、饑餓或生理疾患，等等

• 對象不同。

• 正當(dāng)防衛(wèi)：必須針對加害人。

• 緊急避險：必須針對第三者的合法利益。

• 限制條件不同。

• 正當(dāng)防衛(wèi)：沒有

• 緊急避險：在迫不得已的情況下才能實施。

• 限度不同。

• 正當(dāng)防衛(wèi)：不得明顯超過必要限度造成重大害。

• 緊急避險：不得超過必要的限度。

• 主體限制不同。

• 正當(dāng)防衛(wèi)：沒有

• 緊急避險：避免本人危險時不適用于職務(wù)上業(yè)務(wù)上有特定要求的人。

• 超法律的正當(dāng)化事由

• 依照法律的行為

• 執(zhí)行命令的行為

• 正當(dāng)業(yè)務(wù)行為

• 被害人承諾

• 經(jīng)過被害人承諾的行為符合以下條件時，才排除犯罪的成立

• 承諾者對被侵害的法益具有處分權(quán)限，而且該處分權(quán)限有一定的限度

• 承諾者必須對所承諾的事項的意義、范圍具有理解能力

• 承諾必須處于被害人的真實意志

• 必須存在現(xiàn)實的承諾（現(xiàn)實上沒有被害人的承諾，但是如果被害人知道事實真相后當(dāng)然會承諾，在這種情況下，推定被害人的意志所實施的行為，就是基于推定的承諾的行為）

• 承諾至遲必須存在于結(jié)果發(fā)生時

• 經(jīng)承諾所實施的行為不得超出承諾的范圍

• 自救行為