西北大學(xué)法學(xué)院

　　西北大學(xué)法學(xué)院學(xué)術(shù)共享空間

　　教師工作論文

　　2010年

　　國(guó)際法真的是「法律」嗎？

　　安東尼·達(dá)莫托

　　西北大學(xué)法學(xué)院，a-damato@law.northwestern.edu

　　知識(shí)庫(kù)引用，

　　安東尼·達(dá)馬托，《國(guó)際法真的是「法律」嗎？》（2010年），教師工作論文，文件103。

　　http://scholarlycommons.law.northwestern.edu/facultyworkingpapers/103

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國(guó)際法真的是「法律」嗎？

安東尼·達(dá)莫托*，79 西北大學(xué)法學(xué)院 Rev. 第1293-1314頁(yè) （1984年12月／1985年2月）

　　摘要：國(guó)際法是通過(guò)我所描述的剝奪相應(yīng)權(quán)利（reciprocal-entitlement violation）保障實(shí)施的。剝奪相應(yīng)權(quán)利可能是針對(duì)肇事國(guó)的非法權(quán)益，或更可能是針對(duì)肇事國(guó)的合法權(quán)益。但總的來(lái)說(shuō)，這是一個(gè)對(duì)國(guó)際法律體系有效的過(guò)程，就像通過(guò)國(guó)家批準(zhǔn)剝奪公民或公司個(gè)人擁有的一項(xiàng)或多項(xiàng)權(quán)利在國(guó)內(nèi)體系中強(qiáng)制執(zhí)行（enforcement）大多數(shù)法律一樣有效。如果不了解權(quán)利是什么，不了解各國(guó)如何行動(dòng)以保障其現(xiàn)有權(quán)利的完整，就不可能理解各國(guó)為什么做或不做他們所做的事情。

　　標(biāo)簽：互惠、反制、針?shù)h相對(duì)、回應(yīng)的恰當(dāng)性、國(guó)際法、《維也納條約法公約》

　?。鄣?293頁(yè)］**許多認(rèn)真學(xué)習(xí)法律的學(xué)生在遇到「國(guó)際法」一詞時(shí)，會(huì)有一種放縱的反應(yīng)，好像在說(shuō)，「好吧，我們知道這不是真正的法律，但我們知道，國(guó)際法律師和學(xué)者對(duì)稱之為『法律』有著既得利益?！够蛘?，他們可能會(huì)同意將國(guó)際法視為法律——一種準(zhǔn)法律。但他們堅(jiān)持認(rèn)為，這不可能是真正的法律，因?yàn)樗鼰o(wú)法實(shí)施：你如何對(duì)整個(gè)國(guó)家，特別是像美國(guó)或蘇聯(lián)這樣的超級(jí)大國(guó)實(shí)施法治？

一、「強(qiáng)制執(zhí)行（enforcement）」理論

　　對(duì)于這些認(rèn)真學(xué)習(xí)法律的學(xué)生來(lái)說(shuō)，一個(gè)有趣的答案是試圖說(shuō)服他們，強(qiáng)制執(zhí)行（enforcement）畢竟不是「法律」一詞的含義或應(yīng)該含義的標(biāo)志。正如羅杰·費(fèi)舍爾（Roger Fisher）所觀察到的，我們?cè)趪?guó)內(nèi)稱之為「法律」的許多東西也是不可執(zhí)行的。［FN1］例如，如果被告是美國(guó)政府，例如在涉及憲法的案件中，獲勝的私方將如何執(zhí)行其對(duì)美國(guó)政府的判決？經(jīng)過(guò)深思熟慮，我們看到，每當(dāng)美國(guó)政府輸?shù)粢粓?chǎng)官司（這些官司在涉及所得稅、社會(huì)保障福利、福利等的無(wú)數(shù)案件中非常常見(jiàn)）時(shí)，它只會(huì)遵守法院的判決，因?yàn)樗脒@樣做。獲勝的私人一方不能用槍指著美國(guó)元首強(qiáng)制執(zhí)行合規(guī)，即使「美國(guó)元首」一詞有著自然的含義。我們可以比費(fèi)舍爾教授做得更進(jìn)一步：每一次刑事判決都是一個(gè)人與國(guó)家（或國(guó)家的「人民」）對(duì)抗的案件。怎樣才能阻止州政府說(shuō)，「你被陪審團(tuán)宣告無(wú)罪，但那是對(duì)正義的嘲弄，所以我們［第1294頁(yè)］無(wú)論如何都要監(jiān)禁你」？戴著手銬的被告如何阻止國(guó)家繼續(xù)進(jìn)行？在一些國(guó)家，有時(shí)我們聽(tīng)到獨(dú)裁者或軍事政權(quán)對(duì)被本國(guó)法院宣告無(wú)罪的被告進(jìn)行監(jiān)禁和處決。在權(quán)力方面，沒(méi)有什么可以阻止美國(guó)無(wú)視本國(guó)法院的不利判決。因此，從這個(gè)意義上講，在美國(guó)，我們通常稱之為「法律」的很多東西都是不可執(zhí)行的，不能由反對(duì)國(guó)家的私方來(lái)執(zhí)行。

　　順便說(shuō)一句，我們不反對(duì)這種推理方式，認(rèn)為它牽強(qiáng)。如果有人反對(duì)美國(guó)政府在任何情況下例行遵守本國(guó)法院的不利判決，那么國(guó)際法學(xué)者可以回答「國(guó)際法規(guī)則也是如此」。正如路易斯·亨金（Louis Henkin）所說(shuō)，「幾乎所有國(guó)家，都遵守幾乎所有的國(guó)際法原則，和幾乎所有的義務(wù)」。

　　但對(duì)費(fèi)舍爾（Fisher）教授將涉及政府作為一方的案件與國(guó)際法案件進(jìn)行類(lèi)比的一個(gè)更為實(shí)質(zhì)性的批評(píng)是，畢竟大多數(shù)國(guó)內(nèi)訴訟的當(dāng)事方不是政府。大多數(shù)案件涉及一個(gè)公民對(duì)另一個(gè)公民（「公民」包括法人，如公司），對(duì)于這些案件，法律由國(guó)家對(duì)敗訴的訴訟方行使全部主權(quán)。因此，大多數(shù)案例傾向于定義我們所說(shuō)的「法律」的含義；它構(gòu)成了法律的范例。因此，該論點(diǎn)認(rèn)為，在某種意義上，涉及州政府或美國(guó)政府作為一方的少數(shù)案件是寄生在范例上的。我們傾向于將后一少數(shù)案例視為「法律」，只是因?yàn)樗鼈兣c案例的普遍性具有某些共同屬性。但是，如果我們仔細(xì)研究這少數(shù)政府作為當(dāng)事方的案例，我們必須承認(rèn)，這些案例并非真正的「法律」，因?yàn)閺母旧险f(shuō)，它們是不可強(qiáng)制執(zhí)行（unenforceable）的。只有當(dāng)不加批判地看待它們時(shí)，它們才似乎是法律。簡(jiǎn)言之，這一觀點(diǎn)承認(rèn)費(fèi)舍爾教授的主要前提，即國(guó)際法案例與政府作為一方的國(guó)內(nèi)案例類(lèi)似，但否認(rèn)其次要前提，即此類(lèi)案例是「法律」的實(shí)例。因此，國(guó)際法與憲法甚至刑法相比，不再是「法律」。正如約翰·奧斯汀所說(shuō)，憲法和國(guó)際法都只是「積極的道德」。

　?。踦g1295］有人可能會(huì)反對(duì)并說(shuō)，將大量憲法和刑法案件排除在我們所說(shuō)的「法律」之外是輕浮的。如果你這么說(shuō)，那么你就會(huì)看到費(fèi)舍爾（Fisher）教授論點(diǎn)的力量。你們正在很好地接受?chē)?guó)際法的「真實(shí)性」。但我提出了反對(duì)費(fèi)舍爾教授觀點(diǎn)的懷疑論，因?yàn)槲蚁雵?yán)謹(jǐn)一點(diǎn)，不必依靠類(lèi)比論證，而這正是費(fèi)舍爾教授所使用的論證。

　　讓我們考慮第二條理由，即強(qiáng)制執(zhí)行（enforcement）是法律的標(biāo)志。這一論點(diǎn)與任何特定的學(xué)者都無(wú)關(guān)，因?yàn)樗蕾囉谠缙诘姆筛拍钜约胺烧軐W(xué)本身。如果我們考慮法律不是什么，我們很快就會(huì)意識(shí)到它不是應(yīng)用武力的理由。這不是一個(gè)「強(qiáng)權(quán)即正義」的體系，因?yàn)閲?guó)家必須在槍口下不斷迫使人們以某種方式行事。如果你翻閱一卷案例，甚至是一卷法規(guī)或注釋?zhuān)銜?huì)發(fā)現(xiàn)其中的大部分問(wèn)題都與復(fù)雜社會(huì)中的私人安排有關(guān)。大多數(shù)「法律」涉及私人合同的解釋和執(zhí)行、故意和過(guò)失損害的補(bǔ)救、有關(guān)貨物銷(xiāo)售和證券銷(xiāo)售的規(guī)則、有關(guān)家庭及其成員權(quán)利的規(guī)則以及其他此類(lèi)規(guī)則、規(guī)范和案例。遵守這些規(guī)則并非出于對(duì)國(guó)家權(quán)力的恐懼，而是因?yàn)槿藗兤毡檎J(rèn)為這些規(guī)則是正確、公正或適當(dāng)?shù)?。任何?guó)家都不可能在槍口下強(qiáng)迫人們遵守所有這些規(guī)則；如果沒(méi)有足夠的士兵和警察持槍?zhuān)ㄟ@是一種極端的奧威爾社會(huì)觀），他們遲早要躺平（sleep），然后動(dòng)蕩可能爆發(fā)。

　　對(duì)于這種極端強(qiáng)制執(zhí)行（enforcement）的觀點(diǎn)來(lái)說(shuō)，更致命的是，國(guó)家需要許多規(guī)則來(lái)引導(dǎo)執(zhí)法者自己的行為。例如，所有這些警察和士兵如何知道他們必須強(qiáng)制執(zhí)行哪些規(guī)則，誰(shuí)來(lái)確保他們按照書(shū)面規(guī)定執(zhí)行這些規(guī)則？我們需要另一個(gè)方陣的士兵來(lái)監(jiān)督執(zhí)法者。［FN4］除此之外，還有另一層官員將槍指向執(zhí)槍著的頭部。整個(gè)體系都會(huì)因自身的重量而崩潰。事實(shí)上，奧威爾在其小說(shuō)《1984》中回避了如何協(xié)調(diào)和控制他所描述的國(guó)家官員活動(dòng)的問(wèn)題。他只是抽象地將國(guó)家稱為對(duì)控制公民的單一權(quán)力，［pg1296］巧妙地解決了如何組織這樣一個(gè)國(guó)家控制執(zhí)法者的真正問(wèn)題。

　　如果法律大體上不是一套在槍口下強(qiáng)制執(zhí)行（enforced）的規(guī)則，那么什么是個(gè)人法治（individual rule of law）？正如十九世紀(jì)的實(shí)證主義者所堅(jiān)持的那樣，這是一種由國(guó)家執(zhí)行力支持的國(guó)家命令嗎？［FN5］可以肯定的是，有些「法律」可能就是這樣的：獨(dú)裁者因其個(gè)人放縱或一時(shí)興起而發(fā)布命令，如果他充分滿足了他的親密顧問(wèn)和其他領(lǐng)域的軍隊(duì)，他們可能會(huì)執(zhí)行他的命令。但大多數(shù)法律都不具備這一特點(diǎn)。事實(shí)上，從更微觀的角度來(lái)看，是什么迫使法官根據(jù)先例和法規(guī)來(lái)決定她面前的案件？是另一個(gè)法官拿槍指著她的頭嗎？她是否檢查該法律是否會(huì)被執(zhí)行，以確定它是否是法律？在她自己做出判決之前，她如何知道將執(zhí)行什么？

　　這一點(diǎn)出現(xiàn)在著名的馬布里（Marbury）訴麥迪遜（Madison）案中，［FN6］這一點(diǎn)為幾代美國(guó)法律系學(xué)生所熟悉，但常常被誤解。在該案中，首席大法官馬歇爾（Marshall）的「底線」是，最高法院沒(méi)有發(fā)布履行義務(wù)令狀的原始管轄權(quán)利。簡(jiǎn)言之，最高法院沒(méi)有權(quán)利用于強(qiáng)制執(zhí)行（power to?enforce）原告要求。如果「法律」與可強(qiáng)制執(zhí)行性一致，那么，由于根據(jù)馬歇爾的推理，最高法院必須失去強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)力，因?yàn)樗狈茌牂?quán)利，因此馬歇爾法官在其意見(jiàn)中所說(shuō)的一切都沒(méi)有任何法律意義。換句話說(shuō)，如果沒(méi)有「法律救濟(jì)」，原告將沒(méi)有「權(quán)利」，甚至沒(méi)有權(quán)利就「權(quán)利」問(wèn)題從法院獲得裁決。

　　但馬歇爾（Marshall）采取了完全不同的策略。他從一個(gè)問(wèn)題開(kāi)始：原告有權(quán)利嗎？他接著問(wèn)第二個(gè)問(wèn)題：如果原告有權(quán)利，他是否能受到法律救濟(jì)？他的第三個(gè)問(wèn)題是，如果原告能受到法律救濟(jì)，那么法律救濟(jì)問(wèn)題能否由本法院判決？馬歇爾按照這種順序提出問(wèn)題，與實(shí)證主義者的要求相反。通過(guò)首先處理「權(quán)利」問(wèn)題，馬歇爾能夠完全不考慮是否存在法律救濟(jì)措施或是否可以從最高法院獲得法律救濟(jì)措施。所有法律系學(xué)生都知道，馬歇爾回答了他自己的問(wèn)題，即確實(shí)存在權(quán)利，其次，存在權(quán)利意味著原告能受到法律救濟(jì)。通過(guò)這一推理，馬歇爾能夠?yàn)樗_(kāi)創(chuàng)性地主張對(duì)憲政問(wèn)題進(jìn)行司法審查奠定基礎(chǔ)。他認(rèn)為，面對(duì)一項(xiàng)權(quán)利和法律救濟(jì)措施，聲稱將該法律救濟(jì)措施作為原始管轄權(quán)利授予最高法院的國(guó)會(huì)法令違反了憲法。如果馬歇爾以一句簡(jiǎn)單的話「我們沒(méi)有司法管轄權(quán)，案件被駁回」，開(kāi)始和結(jié)束他的意見(jiàn)，他就無(wú)法提出司法審查的主張。因此，我們看到，在法院自己承認(rèn)其缺乏管轄權(quán)力和強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)力（ the power of enforcement）的情況下，法院能夠確定一個(gè)具有根本實(shí)質(zhì)意義的觀點(diǎn)。

　　馬歇爾的說(shuō)服力取決于他在撰寫(xiě)其觀點(diǎn)時(shí)達(dá)成的共識(shí)，即在沒(méi)有真正法律救濟(jì)措施的情況下，可能存在「權(quán)利」這樣的東西。這是當(dāng)時(shí)一個(gè)更大的信念的一部分，即「法律」本身并不是只有在警察隨時(shí)準(zhǔn)備實(shí)際執(zhí)行（to?enforce）時(shí)才起作用的東西。法律確實(shí)是與武力（force）相對(duì)立的，而權(quán)利與強(qiáng)權(quán)（might）不是一回事。在大陸國(guó)家，「法律」一詞的翻譯是「權(quán)利」。在法律中，權(quán)利和正義的基本要素，可以追溯到西塞羅（Cicero）和圣托馬斯（St. Thomas）的「正當(dāng)理由」與自然法的等式（后者是在一個(gè)社會(huì)中，為人們的和平事務(wù)提供便利的合理規(guī)則）。[FN7]

　　根據(jù)我們正在發(fā)展的這一論點(diǎn)，武力與法律、權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系是一種偶然而非必然的關(guān)系。我們可以想象一個(gè)沒(méi)有武力的法治社會(huì)。人們遵守法律，沒(méi)有人不遵守。在這個(gè)田園詩(shī)般的烏托邦中，沒(méi)有必要強(qiáng)制執(zhí)行（enforcement），因?yàn)槠毡槎荚敢庾袷?。?dāng)然，我們不能聲稱這樣一個(gè)社會(huì)沒(méi)有「法律」。很明顯，這個(gè)社會(huì)是一個(gè)法治社會(huì)，臨時(shí)使用武力根本沒(méi)有必要。舉一個(gè)離家較近的例子，假設(shè)在聯(lián)邦的某個(gè)州，自從該州加入聯(lián)邦以來(lái)，沒(méi)有發(fā)生過(guò)綁架事件。我們會(huì)說(shuō)該州的反綁架法不是法律嗎？當(dāng)然，沒(méi)有人會(huì)爭(zhēng)辯說(shuō)，如果一項(xiàng)法律如此成功，它永遠(yuǎn)不需要強(qiáng)制執(zhí)行，那么它就不是一項(xiàng)法律。因此，我們可以從這一假設(shè)中得出結(jié)論，即強(qiáng)制執(zhí)行不是法律理念的內(nèi)在要求，也不是法律理念的必要要求。

　　但你可能會(huì)反對(duì)，并認(rèn)為強(qiáng)制執(zhí)行（enforcement）必須存在，即便它沒(méi)有被應(yīng)用。換言之，在沒(méi)有綁架案的國(guó)家，如果有人犯下這一罪行，甚至打算犯下這一罪行，強(qiáng)制執(zhí)行的可能性確實(shí)存在。畢竟，實(shí)證主義者在提請(qǐng)我們注意法治與強(qiáng)制執(zhí)行之間的必要聯(lián)系時(shí)，堅(jiān)持的正是這種強(qiáng)制執(zhí)行潛力。

　　為了解決這一異議，我們可以簡(jiǎn)單地修改之前［第1298頁(yè)］關(guān)于田園詩(shī)般烏托邦的假設(shè)。假設(shè)他們不僅從來(lái)沒(méi)有強(qiáng)制執(zhí)行（to?enforce）法律的必要，而且他們沒(méi)有執(zhí)法機(jī)構(gòu)——沒(méi)有警察，沒(méi)有監(jiān)獄，沒(méi)有治安官，沒(méi)有執(zhí)法官。他們?nèi)匀豢梢該碛幸惶追审w系，盡可能復(fù)雜，即使沒(méi)有強(qiáng)制執(zhí)行的潛力。

　　然而，你現(xiàn)在可能會(huì)反對(duì)，我們不能通過(guò)假設(shè)一個(gè)烏托邦的存在來(lái)證明法律的性質(zhì)，一個(gè)完全人性化的制度，那里的居民永遠(yuǎn)不會(huì)觸犯法律。我們可以修改我們的烏托邦，使它看起來(lái)更現(xiàn)實(shí)嗎？假設(shè)偶爾有人違法，但被社會(huì)排斥。假設(shè)一個(gè)違反合同的人被認(rèn)為是道德叛徒，他不應(yīng)該被委托進(jìn)行任何進(jìn)一步的商業(yè)交易。這些社會(huì)強(qiáng)烈反對(duì)的表達(dá)，偶爾也有排斥的表達(dá)，可能會(huì)使少數(shù)不遵守法律的人泄氣。他們可能并不總是工作，但他們可能有足夠的力量阻止大多數(shù)（最初是少數(shù)）可能考慮犯法的人。因此，我們不完美的烏托邦現(xiàn)在由一個(gè)幾乎所有的法律都被隨時(shí)遵守的公社（regime）組成，在這個(gè)公社中，偶爾的違抗會(huì)遭到社會(huì)的強(qiáng)烈反對(duì)，偶爾，盡管有依靠社會(huì)反對(duì)（social disapproval）來(lái)維護(hù)法治的「機(jī)制」，偶爾也會(huì)發(fā)生違法行為。［FN8］然而，這不也是一種法律制度嗎？

　　實(shí)證主義者可能會(huì)對(duì)這一概念提出如下反對(duì)：社會(huì)反對(duì)（social disapproval）機(jī)制，有時(shí)是社會(huì)排斥，與制裁是同一回事。它是強(qiáng)制執(zhí)行（enforcing）法律的一種方式。因此，通過(guò)在烏托邦中引入這一社會(huì)反對(duì)因素，我們僅僅強(qiáng)調(diào)了法律（除了不存在的田園詩(shī)般的烏托邦）取決于潛在強(qiáng)制執(zhí)行的原始觀點(diǎn)。

　　但如果這是實(shí)證主義者的立場(chǎng)，那么國(guó)際法學(xué)者應(yīng)該欣然承認(rèn)這一點(diǎn)。因?yàn)閲?guó)際法承認(rèn)社會(huì)反對(duì)（social disapproval）因素是一種制裁。國(guó)際社會(huì)中的一個(gè)國(guó)家違反法律，例如無(wú)視條約義務(wù)，肯定會(huì)遭到其他國(guó)家的社會(huì)反對(duì)。從這個(gè)意義上說(shuō)，國(guó)際法實(shí)際上是「法律」。

　　現(xiàn)在也許輪到實(shí)證主義者倉(cāng)促撤退了。實(shí)證主義者現(xiàn)在可能想用「制裁」收回社會(huì)反對(duì)（social disapproval）機(jī)制的等式，因?yàn)楹ε聦?guó)際法包括在「法律」一詞之下。相反，實(shí)證主義者將退回到原來(lái)的立場(chǎng)，即使法律成為「法律」必須采取實(shí)際、甚至暴力的執(zhí)法，因此國(guó)際法不是「法律」。然而，我們可能懷疑實(shí)證主義者正在重塑定義，以便排除國(guó)際法案例，而不是得出法律的一般定義。［FN9］與［第1299頁(yè)］這一立場(chǎng)一致，實(shí)證主義者必須指出，任何將社會(huì)反對(duì)機(jī)制作為唯一制裁機(jī)制的法律制度（例如，在和平的部落社會(huì)中）都沒(méi)有「法律」?！阜伞怪挥性诔松鐣?huì)反對(duì)機(jī)制之外，還存在來(lái)自國(guó)家主權(quán)的身體脅迫（physical coercion）時(shí)才存在。但如果不需要這種身體脅迫呢？實(shí)證主義者必須得出結(jié)論，沒(méi)有法律。

　　這樣的立場(chǎng)很難捍衛(wèi)，因?yàn)槿绻幸粋€(gè)社會(huì)，人們?nèi)绱耸胤?，只接受社?huì)反對(duì)（social disapproval）機(jī)制的制裁，那么這個(gè)社會(huì)就體現(xiàn)了一個(gè)相當(dāng)好的「法律」案例。奇怪的是，堅(jiān)持認(rèn)為，為了有法律，即使沒(méi)有多大必要，也必須使用身體脅迫（physical coercion）。

　　然而，認(rèn)真學(xué)習(xí)法律的學(xué)生可能不會(huì)完全滿足于前面的論點(diǎn)。我們想問(wèn)的是，如果需要身體脅迫（physical coercion），會(huì)發(fā)生什么情況。至少在國(guó)際體系中，我們有些國(guó)家偶爾會(huì)違反國(guó)際法規(guī)則，而且似乎不會(huì)因?yàn)槠渌麌?guó)家的社會(huì)反對(duì)（social disapproval）而受到阻礙。這是國(guó)際社會(huì)的現(xiàn)實(shí)。因此，與部落社會(huì)不同，部落社會(huì)的社會(huì)反對(duì)可能構(gòu)成有效的制裁，國(guó)際社會(huì)需要身體制裁（physical?sanction）來(lái)強(qiáng)調(diào)其法律規(guī)則。否則，這些規(guī)則偶爾會(huì)遭到蔑視。也許在「關(guān)鍵時(shí)刻」最需要強(qiáng)制執(zhí)行的時(shí)候，它們往往會(huì)被忽視。我們?cè)趺茨馨堰@樣一個(gè)依賴于社會(huì)認(rèn)可這樣一個(gè)脆弱機(jī)制的系統(tǒng)稱為「法律」系統(tǒng)呢？

　　即使很容易理解，也很難辨別上述異議背后的邏輯。我們都認(rèn)識(shí)到，國(guó)際法規(guī)則有時(shí)遭到藐視，對(duì)此我們都感到遺憾，我們都非常清楚，憤怒的世界輿論根本無(wú)法阻止這種違反行為。那么，我們的結(jié)論是否應(yīng)該是，國(guó)際法規(guī)則不是我們所知道的「法律」，因?yàn)槲覀兯赖摹阜伞挂辉~涉及實(shí)際執(zhí)行（physical?enforcing）的概念？然而，即使在提出這一問(wèn)題時(shí)，我們也承認(rèn)實(shí)際執(zhí)法不是法律的必要特征（我們的「烏托邦」例子）。我們還承認(rèn)，即使在國(guó)家是當(dāng)事方之一的國(guó)內(nèi)案件中，我們也不能有意義地談?wù)搶?shí)際執(zhí)行（費(fèi)希爾教授的論點(diǎn)）。這兩個(gè)論點(diǎn)破壞了我們關(guān)于國(guó)際法不是真正的法律的立場(chǎng)的大部分邏輯力量，然而，我們可能堅(jiān)持這一立場(chǎng)。

　　一些早期的國(guó)際法撰稿人試圖正面回應(yīng)關(guān)于強(qiáng)制執(zhí)行（enforcement）的異議，聲稱國(guó)際法規(guī)則［第1300頁(yè)］確實(shí)是由戰(zhàn)爭(zhēng)機(jī)制執(zhí)行的。一個(gè)違反規(guī)則的國(guó)家將成為一場(chǎng)「正義戰(zhàn)爭(zhēng)」的目標(biāo)，這場(chǎng)戰(zhàn)爭(zhēng)的目的正是為了懲罰違反規(guī)則的國(guó)家并強(qiáng)制執(zhí)行規(guī)則的有效性。［FN10］今天的這一論點(diǎn)聽(tīng)起來(lái)像是一種過(guò)時(shí)的策略，因?yàn)槲覀儗?duì)戰(zhàn)爭(zhēng)了解得足夠多，以至于我們知道，如果「越軌」國(guó)家有實(shí)力的話，它偶爾也會(huì)獲勝。武力與國(guó)際權(quán)利沒(méi)有必然聯(lián)系。有趣的是，在國(guó)際聯(lián)盟及其繼任者聯(lián)合國(guó)的集體安全機(jī)制下，「正義戰(zhàn)爭(zhēng)」的概念（如果可能的話）已經(jīng)變得更加陳舊。至少在原則上，這些機(jī)構(gòu)的目的是在任何地方消滅侵略行為。換言之，它們不是為了執(zhí)行國(guó)際法而設(shè)立的，只是為了執(zhí)行國(guó)際和平。因此，即便和平是不公正的，它無(wú)論如何也都將得到強(qiáng)制執(zhí)行。聯(lián)合國(guó)似乎不顧當(dāng)?shù)貨_突的是非曲直而呼吁「?；稹?，而且它似乎更關(guān)心的不是執(zhí)行國(guó)際法，而是執(zhí)行禁止使用武力的規(guī)定，不管理由如何。

　　然而，在「正義戰(zhàn)爭(zhēng)」的概念中，有某種東西可以幫助我們?yōu)閲?guó)際法實(shí)際上是「法律」這一命題找到一個(gè)比我們所研究的其他論點(diǎn)更令人信服的理由。在第三部分中，我將試圖說(shuō)明，我將稱之為剝奪相應(yīng)權(quán)利（reciprocal-entitlement violation）的機(jī)制類(lèi)似于舊的「正義戰(zhàn)爭(zhēng)」概念，它是國(guó)際法現(xiàn)實(shí)執(zhí)行機(jī)制的基礎(chǔ)。

　　目前，我們可以初步得出如下結(jié)論：

　　（1） 一些國(guó)家偶爾違反某些國(guó)際法規(guī)則的事實(shí)本身并不意味著這些規(guī)則不是「法律」規(guī)則，因?yàn)榧词乖趪?guó)內(nèi)社會(huì)，也有一些人（如罪犯）不時(shí)違法。

　?。?） 另一方面，大多數(shù)國(guó)家在大多數(shù)時(shí)候遵守大多數(shù)國(guó)際法規(guī)則的事實(shí)不足以稱這些規(guī)則為「法律」，因?yàn)槲覀兲貏e關(guān)注國(guó)家違反國(guó)際法規(guī)則而逍遙法外的「重要」案例。如果國(guó)家可以在符合國(guó)家利益的情況下違反規(guī)則而不受懲罰，我們?cè)趺茨芊Q這些規(guī)則為「法律」？

　?。?）我們認(rèn)識(shí)到，盡管這使我們有些不安，但國(guó)際法更適合類(lèi)比國(guó)家政府作為一方的國(guó)內(nèi)案件，而不是一個(gè)公民起訴另一個(gè)公民的國(guó)內(nèi)案件。在這個(gè)概念下，我們承認(rèn)我們通常的「強(qiáng)制執(zhí)行」（enforcement）概念并不適用于國(guó)家。但是，由于我們承認(rèn)涉及締約國(guó)的國(guó)內(nèi)案件為「法律」，我們也應(yīng)該承認(rèn)涉及締約國(guó)的國(guó)際爭(zhēng)端案例為「法律」。

　　（4）［第1301頁(yè)］我們進(jìn)一步承認(rèn)，身體脅迫（physical coercion）不是「法律」的必要組成部分。但是，我們不愿意得出完全沒(méi)有必要的結(jié)論，因?yàn)槲覀円呀?jīng)看到太多國(guó)家違反國(guó)際法的案例，并且由于缺乏有效的執(zhí)行機(jī)制而逍遙法外。

　?。?） 因此，我們?cè)谀撤N程度上（盡管不是完全）相信，在大多數(shù)情況下，國(guó)際法可以適當(dāng)?shù)乇环Q為「法律」。但在這一點(diǎn)上，我們可能仍然不相信這真的是「法律」。

二、「所用術(shù)語(yǔ)」理論

　　現(xiàn)在讓我們從一個(gè)完全不同的角度來(lái)看待國(guó)際法是否真的是法律的問(wèn)題。假設(shè)我們閱讀所有政府之間的官方交往：公函、演說(shuō)、公告、條約、協(xié)議、外交倡議等等。假設(shè)我們閱讀這些內(nèi)容時(shí)，著眼于這些交往中所包含的術(shù)語(yǔ)是否指的是「法律」，是否是「法律」術(shù)語(yǔ)。簡(jiǎn)言之，我們將對(duì)這些交往進(jìn)行「內(nèi)容分析」，以了解其中所主張的內(nèi)容是否可以恰當(dāng)?shù)胤Q為「法律」。我們將發(fā)現(xiàn)，事實(shí)上，政府間通信的許多內(nèi)容都自覺(jué)地以法律術(shù)語(yǔ)為基礎(chǔ)?？紤]到律師通常幫助起草這些文件和演講稿的事實(shí)，這一點(diǎn)并不令人驚訝。事實(shí)上，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，溝通越重要，就越有可能用法律術(shù)語(yǔ)表達(dá)，律師就越有可能在起草過(guò)程中發(fā)揮作用。

　　然后，我們可能想說(shuō)，鑒于這一法律術(shù)語(yǔ)的現(xiàn)實(shí)，堅(jiān)持這些政府間交往中不涉及「法律」是相當(dāng)荒謬的。如果相關(guān)行為者稱之為「法律」，我們又能說(shuō)誰(shuí)都錯(cuò)了？相反，作為評(píng)論員或?qū)W者，我們的工作不就是按照相關(guān)行為者打算使用這些術(shù)語(yǔ)的方式來(lái)使用這些術(shù)語(yǔ)嗎？因此，在政府間通信中使用法律術(shù)語(yǔ)本身就是一個(gè)論點(diǎn)，至少政府在試圖相互影響時(shí)訴諸「法律」；或者引用「法律」試圖顯得合法，從而避免其他國(guó)家的反對(duì)。

　　我們可能想補(bǔ)充一下邁爾斯·麥克杜格爾（Myres McDougal），及其包括哈羅德·拉斯韋爾（Harold Lasswell）、邁克爾·賴斯曼（Michael Reisman）、陳倫楚（Lung-chu Chen）等在內(nèi)的同事的「政策導(dǎo)向法學(xué)」的立場(chǎng)。［FN12］我們可能會(huì)在圖書(shū)館的書(shū)架上收集他們的巨著，然后［第1302頁(yè)］問(wèn)他們，「他們寫(xiě)了什么」？如果我們的答案不是「法律」，那是什么？平心而論，當(dāng)我們從書(shū)架上取下他們的書(shū)并仔細(xì)研究時(shí)，我們開(kāi)始對(duì)「法律」有一個(gè)非常寬泛的定義。事實(shí)上，這個(gè)概念是如此廣泛，以至于我們懷疑是否有什么東西可以恰當(dāng)?shù)胤Q為「非法律」。他們引用了社會(huì)科學(xué)、人文科學(xué)以及國(guó)際法和國(guó)際政治方面的著作。他們對(duì)國(guó)際法的看法是，這是一個(gè)權(quán)威決策的過(guò)程，但他們似乎將「權(quán)威」看得太廣，幾乎涵蓋了任何國(guó)際決策者做出的任何決定。［FN13］最后，他們將法律與強(qiáng)制執(zhí)行（enforcing）分離。麥克杜格爾（McDougal）教授說(shuō)，法律規(guī)則「在引導(dǎo)決策者了解相關(guān)因素并進(jìn)行推敲權(quán)衡（presumptive weightings）時(shí)，會(huì)消耗其有效力量（effective power）?！?/p>

　　因此，根據(jù)以政策為導(dǎo)向的法理學(xué)學(xué)派，國(guó)際法就是國(guó)際交往。根據(jù)我在這一部分中提出的第一個(gè)論點(diǎn)，法律術(shù)語(yǔ)在國(guó)際交往中的流行表明，各國(guó)正在談?wù)摚⑾嘈潘鼈冊(cè)谡務(wù)摫舜肆?chǎng)上的「法律」。在第二種麥克杜格爾（McDougal）類(lèi)型的論點(diǎn)下，國(guó)際交往本身就是「法律」，不管它是否用法律術(shù)語(yǔ)表達(dá)。綜上所述，這兩種立場(chǎng)都可能使讀者相信國(guó)際法實(shí)際上就是法律。

　　在過(guò)去，我被法律作為溝通手段所吸引。［FN15］最近，它使我感到不安，部分原因是它展現(xiàn)了太多。任何用法律語(yǔ)言表達(dá)的國(guó)際爭(zhēng)論（甚至，在麥克杜格爾之后，不是用法律語(yǔ)言表達(dá)的）都成為「法律」。但「法律」肯定不是一切。它不包括相互矛盾的立場(chǎng)，盡管麥克杜格爾（McDougal）在其關(guān)于國(guó)際習(xí)慣法（customary prescriptions）互補(bǔ)性的概念中非常接近這一點(diǎn)。［FN16］如果國(guó)際「法律」規(guī)定各國(guó)可以且不可以互相進(jìn)攻，公海對(duì)所有人開(kāi)放且關(guān)閉，種族滅絕是允許且禁止的，那么我會(huì)得出結(jié)論，在這些問(wèn)題上沒(méi)有國(guó)際「法律」值得討論。（不同意我觀點(diǎn)的人可能會(huì)說(shuō)，我在本部分概述的「所用術(shù)語(yǔ)」理論迫使人們得出結(jié)論，即存在國(guó)際的法律，但其內(nèi)容可能自相矛盾。）

　　我對(duì)所用術(shù)語(yǔ)理論的另一個(gè)疑慮是，畢竟，學(xué)者們并不能阻止人們批評(píng)他人所用術(shù)語(yǔ)的恰當(dāng)性。即使國(guó)際交往是用法律術(shù)語(yǔ)表達(dá)的，觀察員也不必?cái)喽ㄊ褂眠@些法律術(shù)語(yǔ)是恰當(dāng)?shù)?。在保險(xiǎn)業(yè)務(wù)中，保險(xiǎn)公司之間的合同被稱為「條約」，盡管這不是國(guó)際律師認(rèn)可的術(shù)語(yǔ)。如果國(guó)際法學(xué)者對(duì)「條約」這一術(shù)語(yǔ)的批評(píng)能讓人們了解保險(xiǎn)公司的真正做法，那么他們也不能阻止人們對(duì)國(guó)際法進(jìn)行批評(píng)。例如，「條約」一詞的使用是否意味著在保險(xiǎn)公司之間的爭(zhēng)端中應(yīng)遵循與條約解釋有關(guān)的國(guó)際法規(guī)則，而不是國(guó)內(nèi)合同規(guī)則？答案是否定的，因此「條約」一詞可能被批評(píng)為誤導(dǎo)。同樣，如果我們能夠證明所援引的不是真正的「法律」，那么我們可以恰當(dāng)?shù)嘏u(píng)在國(guó)際交往中使用法律術(shù)語(yǔ)的做法。

　　因此，在結(jié)束本節(jié)時(shí)，我們可以簡(jiǎn)單地說(shuō)，法律術(shù)語(yǔ)在國(guó)際交往中的流行，鞏固了我們以前的結(jié)論，即國(guó)際法在大多數(shù)用途和大多數(shù)情況下被恰當(dāng)?shù)胤Q為「法律」。然而，我們?nèi)匀槐Ａ魧?duì)這是否真的是「法律」這一問(wèn)題的最終判斷。

三、「相應(yīng)權(quán)利」理論

　　我認(rèn)為，通過(guò)證明國(guó)際法的可強(qiáng)制執(zhí)行性（enforceable）與國(guó)內(nèi)法的可強(qiáng)制執(zhí)行性相同，可以形成一個(gè)結(jié)論性的論點(diǎn)，即國(guó)際法是真正的法律。當(dāng)然，我不能斷言國(guó)際法總是得到強(qiáng)制執(zhí)行。相反，我接下來(lái)要做的是仔細(xì)研究我們所說(shuō)的強(qiáng)制執(zhí)行的含義，然后表明它同樣適用于國(guó)內(nèi)和國(guó)際法律制度。

　　當(dāng)我們審視強(qiáng)制執(zhí)行法律的概念時(shí)，我們發(fā)現(xiàn)法律可以以多種方式強(qiáng)制執(zhí)行。例如，父母可能會(huì)對(duì)不刷牙的孩子皺眉，或者表示嚴(yán)厲的反對(duì)。這傾向于「強(qiáng)制執(zhí)行」法律，盡管我們?cè)诘谝徊糠种锌吹?，?dāng)我們想到強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，這不是對(duì)它的令人滿意的解釋。［FN17］對(duì)于兒童或國(guó)家來(lái)說(shuō)，決定觸犯法律并付出引起社會(huì)反對(duì)（social displeasure）的輕微代價(jià)太容易了。

　　因此，我們希望縮小對(duì)強(qiáng)制執(zhí)行的解釋。也許開(kāi)始縮小解釋的一個(gè)好辦法是排除法律體系本身之外的所有「強(qiáng)制執(zhí)行」方式。例如，社會(huì)反對(duì)（social disapproval）與社會(huì)認(rèn)可（social approval）一樣，是法律體系以外的因素。這些都是［第1304頁(yè)］法律外部的強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)制，或更準(zhǔn)確地說(shuō)，是法律外部的加固法律機(jī)制，但我們直覺(jué)地知道，它們不是法律本身提供或要求的。（如果法律要求這樣做，那么你會(huì)遇到一個(gè)倒退的問(wèn)題，那就是如何迫使人們?cè)谏鐣?huì)上反對(duì)一個(gè)惡棍的行為。）

　　當(dāng)我們審視法律制度本身時(shí)，我們發(fā)現(xiàn)它通常規(guī)定了剝奪權(quán)利。當(dāng)一個(gè)人違反法律時(shí)，法律會(huì)以某種方式「處罰」他。反之，處罰的可能性必須能夠首先阻止一個(gè)理性的人違法。

　　因此，強(qiáng)制執(zhí)行包括某種形式的法律制裁。罰款是一種非身體處罰的例子。身體處罰包括被剝奪自由，例如被監(jiān)禁或被迫執(zhí)行某種社區(qū)服務(wù)作為「刑罰處罰」的一部分。在極端情況下，如果被判死刑，你可能會(huì)被剝奪生命。

　　在這一系列對(duì)違法行為的法律制裁中，我們發(fā)現(xiàn)法律剝奪了你的一項(xiàng)或多項(xiàng)權(quán)利。我可以在這里用「權(quán)益」（rights）這個(gè)詞，例如，你的生命權(quán)益、自由權(quán)益和財(cái)產(chǎn)權(quán)益。但「權(quán)利」（entitlements）一詞更準(zhǔn)確，因?yàn)樗硎竞戏?quán)益。如果你聲稱擁有非法權(quán)益（例如，在1920年憲法修正案規(guī)定普選之前，一名婦女聲稱擁有投票權(quán)），你就沒(méi)有「權(quán)利」。因?yàn)槲覀冋務(wù)摰氖欠审w系固有的強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)制，談?wù)摍?quán)利比談?wù)摍?quán)益更準(zhǔn)確。

　　在所有違法案件中，法律都會(huì)剝奪你的一項(xiàng)或多項(xiàng)權(quán)利（entitlements）。你有合法的自由權(quán)利；如果你犯了可以被監(jiān)禁的罪行，你就會(huì)失去它。你擁有合法的銀行賬戶權(quán)利；如果你未能繳納稅款，或者如果有人對(duì)你作出判決并將其扣押，你將失去該權(quán)利。根據(jù)與其他人簽訂的私人合同，你有合同權(quán)利；如果你未能履行你的部分協(xié)議，法院可能會(huì)判決你已喪失合同規(guī)定的某些權(quán)利。你因觸犯法律而受到的某些權(quán)利剝奪可以對(duì)你實(shí)施，而無(wú)需任何身體強(qiáng)制執(zhí)行。您的銀行賬戶可以通過(guò)根據(jù)法院命令在銀行進(jìn)行的記賬分錄從你手中剝奪。你的婚姻可以通過(guò)法院判決合法解除，而無(wú)需你自愿遵守或參與。因此，當(dāng)我們想到強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，我們不需要想象對(duì)違法者使用武力，當(dāng)然，在某些情況下，動(dòng)用武力是恰當(dāng)?shù)?。如果你被判決犯了罪，你的自由權(quán)利或生命權(quán)利可能會(huì)被剝奪。

　?。鄣?305頁(yè)］此外，如果人們最初沒(méi)有被分配某些權(quán)利（entitlements），就不可能通過(guò)權(quán)利剝奪來(lái)強(qiáng)制執(zhí)行。如果你沒(méi)有權(quán)利，如果法律剝奪了你的一些權(quán)利，你顯然不會(huì)遭受損失。（在「叢林」中沒(méi)有「法律」。）然而，我們發(fā)現(xiàn)，在所有法律體系中，毫無(wú)例外地都承認(rèn)實(shí)體的某些權(quán)益，我們稱之為權(quán)利。至少，人們承認(rèn)生命權(quán)利和自由權(quán)利。因此，由于有一套權(quán)利，每個(gè)人都有可能被法律剝奪其中一些權(quán)利。法律制度通常通過(guò)取消違反規(guī)則的人的一項(xiàng)或多項(xiàng)權(quán)利來(lái)執(zhí)行自己的規(guī)則。

　　如果我剛才對(duì)權(quán)利（entitlements）在強(qiáng)制執(zhí)行法律中的作用所作的解釋具有說(shuō)服力，并且如果它充分抓住了更為廣義的強(qiáng)制執(zhí)行法律概念，那么我們接下來(lái)可以輪到討論國(guó)際法體系，看看權(quán)利和權(quán)利剝奪的過(guò)程如何為法律規(guī)則的強(qiáng)制執(zhí)行提供條件。

　　讓我們想象一個(gè)原始的國(guó)際局勢(shì)。這兩個(gè)國(guó)家正處于戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)，但對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)感到厭倦，并對(duì)和平的可能性感興趣?，F(xiàn)在的問(wèn)題是如何從一國(guó)向另一國(guó)派遣和平大使。他們之間的戰(zhàn)爭(zhēng)是如此全面和殘酷，以至于沒(méi)有人愿意成為大使，因?yàn)楹ε卤粚?duì)方殺死。我們認(rèn)為這是解決兩國(guó)沖突的第一個(gè)「案例」，因此沒(méi)有規(guī)定建立和平局面的方法。

　　也許甲國(guó)可以派遣一位特別勇敢的人，他會(huì)帶著一封信說(shuō)，「不要?dú)⑺肋@封信的持有者，因?yàn)槲覀冋噲D與你建立聯(lián)系，我們承諾，如果你選擇發(fā)送給我們的任何人有你的信，我們都會(huì)安全行事。此外，作為我們誠(chéng)意的證據(jù)，你可以在你的使者前往我們的途中劫持這封信的持有者?！巩?dāng)然，這樣的信不能保證其持有人的安全。我們所知道的是，在某些情況下，像這樣的信件實(shí)際上是有效的。［FN18］我們不太了解那些信件無(wú)效、持有人被殺的情況。但在那些信件有效的情況下，一種遠(yuǎn)古的權(quán)利（entitlement）——兩國(guó)間有限的大使豁免權(quán)利被確立。

　　然而，這種單一的權(quán)利是不穩(wěn)定的，因?yàn)橐粋€(gè)國(guó)家違反權(quán)利的唯一補(bǔ)救辦法是另一個(gè)國(guó)家對(duì)同一權(quán)利的相互違反。因此，假設(shè)甲國(guó)對(duì)乙國(guó)使者帶來(lái)的和平條款感到憤怒，并以殺死使者作為回應(yīng)。實(shí)際上，甲國(guó)選擇了恢復(fù)全面戰(zhàn)爭(zhēng)。的確，乙國(guó)可以通過(guò)殺死其所持有的使者進(jìn)行報(bào)復(fù)，但甲國(guó)可能已經(jīng)考慮到了這種可能性，并決定「犧牲」自己的使者。這兩個(gè)國(guó)家因此摧毀了它們之間存在的唯一權(quán)利。他們又回到了一種無(wú)法無(wú)天的戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)，鑒于與使者的不幸經(jīng)歷，從這種狀態(tài)中解脫將更加困難。顯然，如果兩國(guó)之間存在第二種不同的權(quán)利，外交豁免權(quán)利將有更好的生存機(jī)會(huì)。然后，一個(gè)國(guó)家威脅要破壞外交豁免權(quán)，而另一個(gè)國(guó)家則可能威脅要破壞與其無(wú)關(guān)的權(quán)利。

　　因此，權(quán)利越多，穩(wěn)定的機(jī)會(huì)就越大。這篇文章的目的不是從歷史的角度來(lái)討論權(quán)利是如何在國(guó)家之間產(chǎn)生的，或者權(quán)利是如何變得更加復(fù)雜和不同的。然而，我們可以簡(jiǎn)單地考慮一下一個(gè)新國(guó)家的前景（也許是一個(gè)剛剛從殖民帝國(guó)獲得獨(dú)立的國(guó)家）。

　　我們的新國(guó)家一誕生就享有許多權(quán)利。它沒(méi)有選擇或排除任何這些權(quán)利；相反，可以說(shuō)，它們是強(qiáng)加給新國(guó)家的。第一項(xiàng)權(quán)利具有根本重要性：國(guó)家地位的權(quán)利，這意味著在國(guó)際體系中，我們的新國(guó)家是一個(gè)地理實(shí)體，有權(quán)在其邊界內(nèi)的地區(qū)行使自己的法律管轄權(quán)利，并對(duì)所有其他國(guó)家主張這些邊界不可侵犯。其邊界在法律上的神圣性意味著我們的新國(guó)家是一個(gè)國(guó)家共同體中的國(guó)家，而不僅僅是一個(gè)受到其他鄰近幫派肆無(wú)忌憚的侮辱的小偷團(tuán)伙。事實(shí)上，似乎一個(gè)國(guó)家或民族的定義本身就涉及其邊界神圣的權(quán)利。沒(méi)有這樣的邊界，實(shí)體就很難成為「國(guó)家」。然而，這些邊界只是因?yàn)轶w系中所有其他國(guó)家都承認(rèn)它們才成為邊界。

　　總之，考慮到這一第一項(xiàng)權(quán)利，我們的新國(guó)家的身份取決于國(guó)際社會(huì)中其他類(lèi)似國(guó)家的承認(rèn)。我不是說(shuō)法律上的承認(rèn)；相反，國(guó)際社會(huì)所需要的只是一種感覺(jué)，即新國(guó)家被國(guó)際邊界所包圍，而這些邊界與所有邊界一樣，是區(qū)分國(guó)家內(nèi)部事務(wù)和外部事務(wù)的界線，軍事力量不能隨意從任何方向跨越。邊界的概念是如此重要，以至于《維也納條約法公約》明確將建立邊界的條約排除在情勢(shì)變更的正常規(guī)則之外，［FN19］世界法院在其大陸架案件的主要裁決中明確指出，如果未經(jīng)所有人表示同意，正常產(chǎn)生的習(xí)慣國(guó)際法不能影響領(lǐng)土所有權(quán)（在這些案件中，為水下陸地區(qū)域）。［FN20］

　?。踦g1307］因此，我們的新國(guó)家可能會(huì)將規(guī)定其邊界神圣不可侵犯的國(guó)際法視為寶貴權(quán)利的禮物。但這種權(quán)利伴隨著互惠義務(wù)，因此它不一定是一種禮物。這項(xiàng)權(quán)利規(guī)定，我們的新國(guó)家必須尊重所有其他國(guó)家的邊界。假設(shè)我們的新國(guó)家在軍事上非常強(qiáng)大，而且具有擴(kuò)張主義思想；它可能想以犧牲鄰國(guó)為代價(jià)擴(kuò)大邊界。在這種情況下，邊界神圣的權(quán)利首先是一種詛咒而非禮物。（后來(lái)，如果新國(guó)家在軍事上成功地?cái)U(kuò)大了其統(tǒng)治權(quán)，那么它可能會(huì)想要確立國(guó)際邊界神圣的原則，以確保其自身的利益。）顯然，我們無(wú)法先驗(yàn)地知道一個(gè)新國(guó)家是否喜歡或不喜歡任何特定的權(quán)利。這確實(shí)是問(wèn)題的關(guān)鍵：新國(guó)家誕生時(shí)所獲得的新權(quán)利是國(guó)際體系強(qiáng)加給新國(guó)家的權(quán)利。如果被要求判斷一系列權(quán)利作為一個(gè)整體對(duì)新國(guó)家是福是禍，我們會(huì)得出結(jié)論，總體而言，權(quán)利制度對(duì)新國(guó)家是有利的。這一結(jié)論源于一個(gè)簡(jiǎn)單的觀察，即國(guó)際權(quán)利并非來(lái)自上帝，而是隨著時(shí)間的推移緩慢演變，以服務(wù)于所有國(guó)家的集體私利。因此，為集體私利服務(wù)的規(guī)則體系不太可能對(duì)任何特定國(guó)家的個(gè)體利益不利。然而，有些權(quán)利可能與我們這個(gè)新國(guó)家的利益背道而馳。如果是這樣，我們的新國(guó)家對(duì)此無(wú)能為力。權(quán)利清單是給定的；他們未經(jīng)我們的新國(guó)家最初同意就強(qiáng)加給它。

　　至少，這個(gè)新國(guó)家的領(lǐng)導(dǎo)人沒(méi)有任何可以證明的初步承認(rèn)國(guó)際法的表現(xiàn)。但是，我們的新國(guó)家在國(guó)際社會(huì)中采取了自己的立場(chǎng)，這就產(chǎn)生了一種推斷的同意。通過(guò)主張其邊界不受外來(lái)襲擊的侵犯，我們的新國(guó)家將自己定義為一個(gè)擁有國(guó)際公認(rèn)邊界的國(guó)家。事實(shí)上，如果我們的新國(guó)家沒(méi)有這些邊界，很難想象它會(huì)是一個(gè)什么樣的國(guó)家，因此它同意劃定國(guó)界的推論是非常有力的。我們的新國(guó)家也有權(quán)向希望接待大使的其他國(guó)家派遣大使；甚至在第一個(gè)給予這些大使外交保護(hù)的條約締結(jié)之前，國(guó)際社會(huì)就有權(quán)要求他們擁有前往其他國(guó)家談判此類(lèi)條約的初步外交豁免權(quán)。此外，我們的新國(guó)家是一整套權(quán)利的受益者，這些權(quán)利涉及其與其他國(guó)家簽訂具有約束力的條約的能力，以及根據(jù)有關(guān)條約解釋的習(xí)慣國(guó)際法解釋和適用這些條約的能力。此外，［第1308頁(yè)］我們的新國(guó)家在誕生之初就受益于所有國(guó)家都可以自由使用公海、向外層空間發(fā)射衛(wèi)星、為自己主張領(lǐng)海、底層大陸架和專(zhuān)屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的權(quán)利。這可能是因?yàn)槲覀兊男聡?guó)家不與任何海洋接壤，或者如果它與任何海洋接壤，那么就沒(méi)有潛在的大陸架。所有的國(guó)際權(quán)利都表明，如果一個(gè)國(guó)家與海洋接壤，它有權(quán)主張專(zhuān)屬領(lǐng)海，如果它擁有大陸架，它有權(quán)主張與之相關(guān)的某些專(zhuān)屬權(quán)。應(yīng)享權(quán)利的完整清單包括保護(hù)海外國(guó)民的權(quán)利、保護(hù)戰(zhàn)爭(zhēng)法和規(guī)范敵對(duì)行為的規(guī)則、關(guān)于行使域外管轄權(quán)的規(guī)則等領(lǐng)域，以及關(guān)于以下主題的規(guī)定：國(guó)際地役權(quán)、國(guó)家繼承權(quán)、國(guó)際河流、湖泊、運(yùn)河和海峽、極地地區(qū)、各國(guó)在外層空間的權(quán)利和義務(wù)、船舶的國(guó)籍和地位、海盜、奴隸制、國(guó)際販毒、國(guó)籍和無(wú)國(guó)籍狀態(tài)、外國(guó)人的權(quán)利、庇護(hù)、引渡、包括衛(wèi)星和「干擾」廣播在內(nèi)的國(guó)際通信、國(guó)家及其機(jī)構(gòu)和分支機(jī)構(gòu)的豁免權(quán)利、人權(quán)保護(hù)、外交和領(lǐng)事特權(quán)和豁免權(quán)利、國(guó)際組織的地位和特權(quán)、外國(guó)領(lǐng)土上武裝部隊(duì)的地位，刑事管轄權(quán)的限制、外國(guó)判決和商業(yè)仲裁的執(zhí)行、條約（生效、修改、終止）、領(lǐng)海封鎖、反制、武器運(yùn)輸、交戰(zhàn)方和中立方之間的關(guān)系等。列出這樣一份清單的目的是為了我們的新國(guó)家，關(guān)于這些主題的所有具體權(quán)利都有兩種作用：第一，使我們的新國(guó)家受益，只要它有興趣要求任何具體權(quán)利；第二，當(dāng)其他國(guó)家對(duì)我們的新國(guó)家提出反對(duì)時(shí)，我們有義務(wù)尊重這些權(quán)利。

　　總的來(lái)說(shuō)，這些權(quán)利定義了現(xiàn)代世界中的「國(guó)族」或「國(guó)家」。［FN21］可以肯定的是，這些都是國(guó)家的法定性質(zhì)，但國(guó)家是無(wú)可否認(rèn)的法律虛構(gòu)概念。作為國(guó)際法的一個(gè)組成部分，一個(gè)國(guó)家無(wú)非是一組權(quán)利，其中最重要的權(quán)利是在地圖上劃定并維護(hù)其邊界，而其他權(quán)利則界定其管轄權(quán)以及公民在境外旅行時(shí)的權(quán)利。

　　一些學(xué)者試圖將所有這些權(quán)利建立在國(guó)家「接受」（consent）的基礎(chǔ)上。［FN22］因此，他們不得不根據(jù)自己的邏輯［第1309頁(yè)］斷言，一個(gè)新國(guó)家在同意該規(guī)則之前不受任何特定國(guó)際法規(guī)則的約束。［FN23］然后，新國(guó)家處于優(yōu)先地位；它可以在自己喜歡的規(guī)則中挑選。從歷史事實(shí)和邏輯上看，這種挑挑揀揀的立場(chǎng)顯然是錯(cuò)誤的。從歷史上看，現(xiàn)有國(guó)家從未允許新國(guó)家挑選和選擇，新國(guó)家也從未主張表列立場(chǎng)。［FN24］從邏輯上講，如果一個(gè)新國(guó)家試圖主張這樣的立場(chǎng)，其他國(guó)家的反應(yīng)很可能是，新國(guó)家的權(quán)利和義務(wù)都可以被侵犯，因此，相對(duì)于其邊界和其他基本法律權(quán)利，新國(guó)家處于危險(xiǎn)的境地。也許一些這樣的算計(jì)起到了勸阻任何一個(gè)新國(guó)家不要提出這些學(xué)者所主張的主張的作用。

　　出于另一個(gè)原因，「接受」（Consent）是一個(gè)不可控的概念。如果國(guó)際法真正以每個(gè)國(guó)家的接受為基礎(chǔ)，那么什么才能阻止一個(gè)國(guó)家在某時(shí)撤回其接受？具體地說(shuō)，當(dāng)一個(gè)國(guó)家發(fā)現(xiàn)某項(xiàng)國(guó)際法規(guī)則對(duì)它不利時(shí)，它可以干脆撤回接受，甚至直到想要適用它原先不需要的規(guī)則的那一刻。結(jié)果將是「法律」的概念消失。當(dāng)然，一些糾結(jié)于同意的學(xué)者聲稱國(guó)際法無(wú)論如何都是虛幻的。［FN25］這一說(shuō)法回避了問(wèn)題，因?yàn)槿绻麌?guó)際法是真實(shí)的，正如我一直在爭(zhēng)論的那樣，「接受」并不能解釋它對(duì)國(guó)家的適用。某些學(xué)者試圖主張的是，同意是一種強(qiáng)有力的解釋機(jī)制，因此國(guó)際法是不真實(shí)的。這犯了本末倒置的理論錯(cuò)誤。

　　如果你想堅(jiān)持為接受（consent）的概念找到一個(gè)作用，那么用以下方式來(lái)看待同意可能是有用的：一個(gè)國(guó)家是一堆權(quán)利，它們定義了一個(gè)國(guó)家是什么。在選擇作為一個(gè)國(guó)家存在時(shí)，這個(gè)國(guó)家已經(jīng)接受了一系列的權(quán)利。然而，這是帕斯卡（Pascal）喜歡諷刺的學(xué)術(shù)邏輯演練，因?yàn)樗?/span>只有在有人對(duì)接受的概念及其在國(guó)際法中的作用感到擔(dān)憂時(shí)才有必要。簡(jiǎn)單的推論［pg1310］表明，一個(gè)國(guó)家與其國(guó)際法律權(quán)利是不可分割的。

　　這一結(jié)論反過(guò)來(lái)說(shuō)明，一個(gè)領(lǐng)土實(shí)體作為一個(gè)國(guó)家的身份，為何決定了它應(yīng)該以維護(hù)其權(quán)利的方式行事。然而，它作為一個(gè)國(guó)家的身份，它的「權(quán)利束」，取決于該體系中所有其他國(guó)家的默許。每個(gè)國(guó)家必須持有相同的權(quán)利束，否則國(guó)家之間就會(huì)存在法律上的不平等，這是一個(gè)從未被認(rèn)真提倡過(guò)的主張——系統(tǒng)中的其他國(guó)家顯然有興趣默認(rèn)任何特定國(guó)家的權(quán)利。正如我們所看到的那樣，一個(gè)新的國(guó)家就是以這種方式開(kāi)始的，它擁有充分的權(quán)利。

　　但是，正如國(guó)際法律體系中的所有國(guó)家在默認(rèn)體系中任何特定國(guó)家的所有權(quán)利方面都有集體利益一樣，它們也有興趣保留權(quán)利制度本身。為了便于說(shuō)明，讓我們考慮先前提到的外交豁免權(quán)利。該制度中的所有國(guó)家都有興趣保留這一特殊權(quán)利。與其他權(quán)利一樣，這種權(quán)利的存在有助于界定一個(gè)國(guó)家是什么以及國(guó)際法律制度是什么。如果外交豁免權(quán)利受到損害，該體系將有所不同，甚至可能會(huì)被削弱。

　　為了維護(hù)這一權(quán)利，該制度中的國(guó)家將集體允許對(duì)侵犯外交豁免權(quán)利的任何特定國(guó)家采取某些行動(dòng)。在1979年之前，很難提出一個(gè)國(guó)家直接侵犯這一權(quán)利的單一例子。在1979年以前幾乎所有外交官的生命或自由受到威脅的案件中，外交官的祖國(guó)都立即對(duì)威脅外交官的人采取行動(dòng)。如果外交官的祖國(guó)本身想驅(qū)逐該外交官，它將安排該外交官回國(guó)。但在1979年，一些激進(jìn)學(xué)生占領(lǐng)了美國(guó)駐德黑蘭大使館后，伊朗政府采取了前所未有的步驟，批準(zhǔn)了這一行動(dòng)，并將美國(guó)外交人員扣為人質(zhì)。這是一個(gè)蓄意違反國(guó)際法、侵犯外交豁免權(quán)利的案件。允許這種權(quán)利得不到補(bǔ)救將對(duì)國(guó)際法律制度中這一權(quán)利的存在構(gòu)成威脅。

　　國(guó)家有什么法律手段來(lái)防止這種權(quán)利受到侵犯？一個(gè)明顯的舉動(dòng)，是允許美國(guó)通過(guò)逮捕在控制美國(guó)駐伊朗大使館時(shí)實(shí)際在美國(guó)的伊朗外交和領(lǐng)事官員，來(lái)剝奪伊朗的類(lèi)似權(quán)利。雖然這種以牙還牙的戰(zhàn)略在國(guó)際法中通常被視為合法的，但它并不總是一種特別有效的戰(zhàn)略。［FN26］正如我們之前在［第1311頁(yè)］兩國(guó)全面戰(zhàn)爭(zhēng)的理想例子中所看到的那樣，針?shù)h相對(duì)的戰(zhàn)略只會(huì)消除初始的（incipient）外交豁免權(quán)，并使各國(guó)重新陷入全面戰(zhàn)爭(zhēng)的混亂。今天，在一個(gè)更加發(fā)達(dá)的國(guó)際法律體系下，針?shù)h相對(duì)的戰(zhàn)略可能不會(huì)產(chǎn)生消極的結(jié)果，但它可能會(huì)削弱而不是保留所涉權(quán)利。比如，如果美國(guó)監(jiān)禁了所有伊朗外交和領(lǐng)事官員，這種行動(dòng)至少在理論上不能被解釋為試圖懲罰伊朗的最初行為，而是承認(rèn)伊朗的行為是正確的，事實(shí)上外交官無(wú)權(quán)享有豁免權(quán)——我說(shuō)是「理論上」，因?yàn)檫@個(gè)例子可能顯得牽強(qiáng)。但是，由于國(guó)際法的內(nèi)容取決于該體系中所有國(guó)家對(duì)權(quán)利的承認(rèn)，我剛才假設(shè)的美國(guó)和伊朗的行動(dòng)很可能被解釋為對(duì)外交豁免權(quán)利的新理解，即這種豁免不再存在?？紤]下面的更現(xiàn)實(shí)的例子：甲國(guó)宣布離海岸線300英里的領(lǐng)海；乙國(guó)辯稱，甲國(guó)試圖征用公海的一部分，非法侵犯了公海，作為報(bào)復(fù)，乙國(guó)宣布其擁有300英里的領(lǐng)海。不管乙國(guó)怎么說(shuō)，它采取的行動(dòng)往往會(huì)強(qiáng)化甲國(guó)的主張。因此，乙并沒(méi)有挑戰(zhàn)甲對(duì)300英里領(lǐng)海的主張，而是強(qiáng)化了它。一項(xiàng)新的規(guī)則，給予沿海國(guó)對(duì)公海更大的管轄權(quán)，將逐步形成。公海向所有國(guó)家開(kāi)放的舊權(quán)利將部分地被這些新的對(duì)廣闊領(lǐng)海的要求所侵蝕。因此，在這個(gè)例子中，以牙還牙的策略不僅無(wú)法阻止最初的權(quán)利侵犯，而且事實(shí)上強(qiáng)化了它。

　　事實(shí)上，美國(guó)并沒(méi)有通過(guò)監(jiān)禁伊朗領(lǐng)事和外交官員來(lái)進(jìn)行報(bào)復(fù)，盡管這一行動(dòng)在媒體上得到了考慮和報(bào)道。［FN27］相反，美國(guó)采取的步驟也是國(guó)際法規(guī)定的，并且構(gòu)成了一個(gè)更復(fù)雜的過(guò)程［pg1312］（不過(guò)，正如我們將看到的，也許更危險(xiǎn)）強(qiáng)制執(zhí)行的方法。美國(guó)「凍結(jié)」了伊朗在美國(guó)和歐洲各銀行的約130億美元存款，美國(guó)有權(quán)通過(guò)美國(guó)公司在這些銀行采取行動(dòng)。［FN28］如果不是伊朗最初將美國(guó)外交官扣為人質(zhì)的行為，根據(jù)國(guó)際法，美國(guó)違反伊朗在國(guó)外使用本國(guó)銀行存款的權(quán)利是沒(méi)有道理的。事實(shí)上，通過(guò)凍結(jié)伊朗資產(chǎn)，美國(guó)實(shí)際上是在沒(méi)收這些資產(chǎn)本應(yīng)獲得的利息。這是美國(guó)對(duì)伊朗財(cái)產(chǎn)的直接剝奪。然而，國(guó)際社會(huì)沒(méi)有譴責(zé)美國(guó)的行為；相反，相反，美國(guó)剝奪與伊朗最初侵犯的權(quán)利（外交豁免權(quán)）不同的伊朗權(quán)利的行為得到了普遍沉默的容忍，而世界各國(guó)政府則明確譴責(zé)伊朗扣押美國(guó)大使館。國(guó)際法的運(yùn)作很少像學(xué)者們希望的那樣明確，但我認(rèn)為，我們有權(quán)從國(guó)際社會(huì)的反應(yīng)中推斷，他們沒(méi)有因?yàn)槊绹?guó)的行動(dòng)而意識(shí)到將國(guó)有存款存放在外國(guó)銀行的共同權(quán)利受到威脅，而是將美國(guó)的行動(dòng)視為對(duì)伊朗權(quán)利的暫時(shí)剝奪，目的是為了強(qiáng)制執(zhí)行外交豁免權(quán)利的初始權(quán)利（original entitlement）。［FN30］因此，國(guó)際社會(huì)含蓄地接受了一項(xiàng)剝奪肇事國(guó)權(quán)利的戰(zhàn)略的合法性，以拒絕該國(guó)最初的罪行。在伊朗—美國(guó)案中，該戰(zhàn)略運(yùn)作良好，因?yàn)槊绹?guó)外交人員都安全返回美國(guó)，美國(guó)解除了對(duì)伊朗資產(chǎn)的凍結(jié)。

　　當(dāng)然，我在這里并非試圖在德黑蘭發(fā)生的美國(guó)人質(zhì)的單一案件中，針對(duì)與被侵犯權(quán)利不同的權(quán)利的以牙還牙中，論證我的理論。這種模式是一種普遍的模式，可以通過(guò)許多例子加以證實(shí)。［FN31］此外，在一個(gè)沒(méi)有強(qiáng)制管轄權(quán)的中央法院、世界立法機(jī)構(gòu)和世界警察［第1313頁(yè)］部隊(duì)的法律體系中，針對(duì)與被侵犯權(quán)利不同的權(quán)利的以牙還牙模式「有意義」。［FN32］這些機(jī)構(gòu)的缺失并不意味著國(guó)際法不是真正的法律；相反，它只是意味著國(guó)際法以不同的方式執(zhí)行。

　　依靠國(guó)際法的執(zhí)行，允許報(bào)復(fù)性剝奪肇事國(guó)的權(quán)利，這是一種危險(xiǎn)。危險(xiǎn)在于違反權(quán)利的行為可能升級(jí)，最終導(dǎo)致國(guó)際失序狀態(tài)。在理想化的情況下，只有一項(xiàng)權(quán)利，它的破壞使國(guó)家之間重新陷入無(wú)法無(wú)天的狀態(tài)。如果在現(xiàn)代世界，許多權(quán)利遭到失控的破壞，同樣的結(jié)果也是可能的。但法律可能失效的事實(shí)并不意味著它根本就不是法律。當(dāng)理查德·尼克松總統(tǒng)面臨彈劾時(shí)，一些人表示擔(dān)心，他可能會(huì)命令軍隊(duì)奪取國(guó)會(huì)和最高法院，并宣布自己免于任何試圖推翻他總統(tǒng)地位的企圖。雖然這可能不是一個(gè)非?，F(xiàn)實(shí)的擔(dān)憂，但如果發(fā)生這種情況，這將意味著憲法已經(jīng)惡化；但這并不意味著在尼克松掌權(quán)之前就不存在憲法。類(lèi)似地，雖然國(guó)際法可以通過(guò)一系列失控的權(quán)利侵犯來(lái)摧毀自己，但在此之前，它通過(guò)我所描述的元規(guī)則來(lái)管理自己：通過(guò)威脅反向侵犯相同或不同的權(quán)利來(lái)阻止權(quán)利侵犯是合法的。后一種執(zhí)法行動(dòng)是國(guó)際法律體系規(guī)定的「實(shí)體制裁」，正如獄警、監(jiān)獄官員、治安官等的規(guī)則是其國(guó)內(nèi)法律等價(jià)物。

四、 結(jié)論

　　國(guó)際法是通過(guò)我所描述的剝奪相應(yīng)權(quán)利（reciprocal-entitlement violation）［第1314頁(yè)］的過(guò)程來(lái)執(zhí)行的。這種剝奪可能是針對(duì)相同的權(quán)利，或者更可能像近來(lái)一樣，是針對(duì)不同的權(quán)利。但總的來(lái)說(shuō)，這是一個(gè)對(duì)國(guó)際法律體系有效的過(guò)程，就像通過(guò)國(guó)家批準(zhǔn)剝奪公民或公司個(gè)人擁有的一項(xiàng)或多項(xiàng)權(quán)利在國(guó)內(nèi)體系中執(zhí)行大多數(shù)法律一樣有效。盡管存在執(zhí)法機(jī)構(gòu)，人們或國(guó)家偶爾會(huì)違法，但這并不意味著一開(kāi)始就沒(méi)有法律。正如我試圖論證的那樣，也不應(yīng)該轉(zhuǎn)向光譜的另一邊，說(shuō)強(qiáng)制執(zhí)行法律與法律是否存在無(wú)關(guān)。我們不需要在國(guó)際法問(wèn)題上采取如此極端的立場(chǎng)，因?yàn)槭聦?shí)上，這是強(qiáng)制執(zhí)行，導(dǎo)致了一個(gè)穩(wěn)定的國(guó)際權(quán)利體系。如果不了解權(quán)利束中包含了哪些權(quán)利，以及各國(guó)如何采取行動(dòng)來(lái)維護(hù)其現(xiàn)有權(quán)利的完整，就不可能理解各國(guó)為什么要做或不做他們所做的事情。從這個(gè)意義上說(shuō)，國(guó)際法是政治學(xué)家試圖描繪國(guó)家行為的畫(huà)面中非?，F(xiàn)實(shí)的組成部分。聲稱國(guó)際法不是真正的「法律」的「嚴(yán)肅的法學(xué)生」犯下了一些政治學(xué)家為了在「描繪」中「科學(xué)」而忽視規(guī)范的錯(cuò)誤。一個(gè)國(guó)家的描述不能不考慮其權(quán)利，如果不提及它為維護(hù)這些權(quán)利所采取的步驟，也無(wú)法充分理解它的行為。

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