????????根據(jù)我國《勞動法（2018修正）》第25條（該條在歷次修法中均未發(fā)生變化，以下統(tǒng)稱“勞動法第25條”）第四項的規(guī)定，勞動者被依法追究刑事責任的，用人單位可以解除勞動合同。那么何為此規(guī)定中的“被依法追究刑事責任”呢？

????????在《關于＜勞動法＞若干條文的說明》（1994）中的規(guī)定：本條中“被依法追究刑事責任”，具體指：（1）被人民檢察院免予起訴的；（2）被人民法院判處刑罰（刑罰包括：主刑：管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑；附加刑：罰金、剝奪政治權利、沒收財產(chǎn)）的：（3）被人民法院依據(jù)刑法第32條免予刑事處分的。在《關于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國勞動法＞若干問題的意見》（1995）（以下簡稱“《勞動法適用意見》”）中的“29”也有基本相同的規(guī)定。根據(jù)上述規(guī)定，“被依法追究刑事責任”不僅僅是指被判處實際的刑罰，還包括被檢察院免予起訴、被法院免予刑事處分。何為免予起訴、免予刑事處分呢？本文先討論免予刑事處分。

????????免予刑事處分，規(guī)定在《刑法》（1979）第32條：對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處分。根據(jù)該規(guī)定，免予刑事處分的前提是已構成犯罪，只是因犯罪情節(jié)輕微而未判處刑罰。在1997年刑法修訂后，規(guī)定在第37條，僅是將“免予刑事處分”改為了“免予刑事處罰”，沒有實質(zhì)性變更。在之后刑法的歷次修訂、修正中，該條內(nèi)容未再發(fā)生任何變化。所以勞動者被法院免予刑事處罰的，用人單位可以依據(jù)勞動法第25條第四項的規(guī)定解除與勞動者之間的勞動合同。

????????接下來重點討論免予起訴。

????????免予起訴，規(guī)定在《刑事訴訟法》（1979）第101條：依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以免予起訴。免予起訴是指人民檢察院對公安機關偵查終結的案件或?qū)ψ约簜刹榻K結的案件，經(jīng)審查認為被告人的行為雖已構成犯罪，但依法不需要判處刑罰或者免除刑罰所做的處理決定?！缎淌略V訟法》（1979）第11條規(guī)定了檢察院不起訴的情形：（一）情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的；（二）犯罪已過追訴時效期限的；（三）經(jīng)特赦令免除刑罰的；（四）依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的；（五）被告人死亡的；（六）其他法律、法令規(guī)定免予追究刑事責任的。根據(jù)該條規(guī)定，“不起訴”和“免予追究刑事責任”是相互對應的。同時《刑事訴訟法》（1979）第104條第一款規(guī)定：被告人有本法第十一條規(guī)定的情形之一的，人民檢察院應當作出不起訴決定。《刑事訴訟法》（1979）對免予起訴和不起訴作出了明確區(qū)分。在刑事訴訟法修正之前，勞動者被檢察院免予起訴的，用人單位可以依據(jù)勞動法第25條第四項的規(guī)定解除與勞動者之間的勞動合同。

????????1996年刑事訴訟法修正后，第142條前兩款規(guī)定：犯罪嫌疑人有本法第十五條（筆者注：基本上同《刑事訴訟法》（1979）第11條，措辭有細微改動）規(guī)定的情形之一的，人民檢察院應當作出不起訴決定；對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。對于“犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰”之情形，“免予起訴”變更為“作出不起訴決定”，與符合第15條之情形所作的決定保持一致，但仍有區(qū)別：前者為“可以”，后者為“應當”。自《刑事訴訟法（1996修正）》起，免予起訴的說法便沒有再出現(xiàn)在刑事訴訟法的法律條文中，檢察院的決定類型中也不再有“免予起訴”。

????????《刑事訴訟法（1996修正）》實施生效后，在實踐中產(chǎn)生了爭議：對檢察院依據(jù)該法第142條第二款規(guī)定作出不起訴決定的勞動者，用人單位是否可以依據(jù)勞動法第25條第四項的規(guī)定解除其勞動合同呢？就上述爭議問題，2003年云南省勞動和社會保障廳向勞動和社會保障部請示?！?/span>勞動和社會保障部辦公廳關于職工被人民檢察院作出不予起訴決定用人單位能否據(jù)此解除勞動合同問題的復函》（勞社廳函[2003]367號）（以下簡稱“勞社廳復函”）中明確：人民檢察院根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百四十二條第二款規(guī)定作出不起訴決定的，不屬于《勞動法》第二十五條第(四)項規(guī)定的被依法追究刑事責任的情形；因此，對人民檢察院根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百四十二條第二款規(guī)定作出不起訴決定的職工，用人單位不能依據(jù)《勞動法》第二十五條第(四)項規(guī)定解除其勞動合同。即使有上述復函的明確規(guī)定，該爭議在司法實踐中依然存在：

????????在“姚凱、渦陽縣公安局勞動爭議案”（案號：（2019）皖1621民初2986號，(2020)皖16民終658號）中，姚凱因故意傷害犯罪情節(jié)輕微，被渦陽縣人民檢察院決定不起訴，后渦陽縣公安局解除了與姚凱的勞動合同；姚凱申請勞動仲裁，裁決作出后，姚凱向法院起訴。一審法院認為：根據(jù)《勞動法適用意見》“29”所規(guī)定的法律精神，只要構成犯罪，均可以解除勞動合同，因此渦陽縣公安局作出解除勞動合同的決定符合勞動法第25條第四項規(guī)定的情形；且該意見系部門規(guī)章，高于勞社廳復函的法律效力。姚凱上訴稱：刑事訴訟法中已刪除了“免予起訴”的概念，《勞動法適用意見》“29”中“免予起訴”的適用依據(jù)已不復存在；應適用勞社廳復函的規(guī)定，渦陽縣公安局不能依據(jù)《勞動法》第二十五條第四項解除其勞動合同。二審法院認為：一審法院審查內(nèi)容不當；上訴人姚凱的行為嚴重違反了渦陽縣公安局的規(guī)章制度，渦陽縣公安局依據(jù)勞動法第25條第二項的規(guī)定解除勞動合同并無不當。二審法院通過適用其他規(guī)定，回避了上述爭議問題。

????????根據(jù)我國現(xiàn)行刑法和刑事訴訟法的相關規(guī)定，對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰或者免除刑罰的，檢察院可以作出不起訴決定或者法院可以免予刑事處罰，決定的不同只是因為所處程序階段的不同，其前提是一致的，本質(zhì)是相同的，即認為構成犯罪。如果適用勞社廳復函的規(guī)定，將會導致法律適用的不同結果：勞動者犯罪情節(jié)輕微，若被檢察院決定不起訴則不會因適用勞動法第25條第四項被解除勞動合同，而若被法院決定免予刑事處罰則用人單位可以依據(jù)勞動法第25條第四項的規(guī)定解除勞動合同。僅因為所處程序階段的不同，導致法律適用的不同結果，這將會導致法律的明顯不公。所以本人認為，只要是構成犯罪，無論是被法院判處刑罰，還是被法院決定免予刑事處罰，或是被檢察院依據(jù)《刑事訴訟法（2018修正）》第177條第二款決定不起訴，均屬于被依法追究刑事責任，用人單位可以依據(jù)勞動法第25條第四款的規(guī)定解除與勞動者之間的勞動合同。

????????當然，“對被檢察院依據(jù)《刑事訴訟法（2018修正）》第177條第二款決定不起訴的勞動者，用人單位是否可以依據(jù)勞動法第25條第四款的規(guī)定解除勞動合同”這一爭議仍然存在，且尚無定論。上述案例中，二審法院的做法為解決此類勞動爭議提供了可行的思路：作為用人單位一方，在不違背法律強制性規(guī)定的前提下，可以制定全面、精細的勞動者管理制度，在勞動者嚴重違反規(guī)章制度時，可以依據(jù)勞動法第25條第二項的規(guī)定解除勞動合同。勞動者在尋找、確定用人單位時，也需要了解用人單位的規(guī)章制度，避免將來發(fā)生勞動爭議時處于更加不利的地位。

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