重慶市高級(jí)人民法院

刑 事 裁 定 書

(2022)渝刑終9號(hào)

原公訴機(jī)關(guān)重慶市人民檢察院第五分院。

上訴人(原審被告人)張波，男，1994年X月X日出生于重慶市長(zhǎng)壽區(qū)，公民身份號(hào)碼5002211994XXXXXXXX， 漢族，小學(xué)文化，重慶創(chuàng)馳非融資擔(dān)保有限公司合伙人，戶籍地重慶市 長(zhǎng)壽區(qū)葛蘭所十九段馮莊村X組X號(hào)，住重慶市南岸區(qū)騰龍 大道50號(hào)錦江華府小區(qū)X棟X。因本案于2020年11月11 日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕?，F(xiàn)羈押于重慶市南岸區(qū)看守所。

辯護(hù)人xxxx，上海xxxxx律師事務(wù)所律師。

辯護(hù)人xxxx，XXX律師事務(wù)所律師。

上訴人(原審被告人)葉誠(chéng)塵，女，1994年X月X日出生 于重慶市長(zhǎng)壽區(qū)，公民身份號(hào)碼5002211994XXXXXXXX，漢族， 大專文化，重慶順泰食品有限公司財(cái)務(wù)人員，戶籍地重慶市長(zhǎng) 壽區(qū)葛蘭所八段枯井村X組X號(hào)，住重慶市長(zhǎng)壽區(qū)東方之驕X棟X單元X號(hào)。因本案于2020年11月11日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕?，F(xiàn)羈押于重慶市第一看守所。

辯護(hù)人xxxx，重慶xxxx律師事務(wù)所律師。

辯護(hù)人xxxx，重慶xxxx律師事務(wù)所律師。

重慶市第五中級(jí)人民法院審理重慶市人民檢察院第五分院指控原審被告人張波、葉誠(chéng)塵犯故意殺人罪一案，于2021年12 月28日作出(2021)渝05刑初29號(hào)刑事判決。原審被告人張波、葉誠(chéng)塵不服，提出上訴。本院于2022年1月24日立案后， 依法組成合議庭，于2023年3月27日召開庭前會(huì)議，于同年4 月6日公開開庭審理了本案。重慶市人民檢察院指派副檢察長(zhǎng)陸軍、檢察官李光林、龔珊、檢察官助理唐煥然出庭履行職務(wù)， 上訴人張波及其辯護(hù)人佀化強(qiáng)、潘X，上訴人葉誠(chéng)塵及其辯護(hù) 人朱紅剛、彭軼平，鑒定人宋春明到庭參加訴訟。審理期間，重慶市人民檢察院以需要補(bǔ)充偵查為由建議延期審理，本院決 定延期審理一個(gè)月；因不能抗拒的原因致使案件在較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi) 無法繼續(xù)審理，本院于2022年3月28日裁定中止審理，于2023 年2月7日裁定恢復(fù)審理；同年4月6日，本院決定延長(zhǎng)審理期限二個(gè)月?，F(xiàn)已審理終結(jié)。

重慶市第五中級(jí)人民法院判決認(rèn)定，被告人張波與陳X霖 于2017年8月結(jié)婚，婚后育有一女張某甲和一子張某乙。2019 年4月，張波以感情不合為由向陳X霖提出離婚。其間，張波 與多年前在網(wǎng)上認(rèn)識(shí)的被告人葉誠(chéng)塵見面后，隱瞞已婚并育有子女的事實(shí)，與葉誠(chéng)塵建立不正當(dāng)男女關(guān)系。同年底，葉誠(chéng)塵通過他人得知張波已婚并育有子女后，仍繼續(xù)與張波交往。2020 年2月，張波與陳X霖協(xié)議離婚，約定女兒張某甲由陳X霖?fù)?養(yǎng)，兒子張某乙由張波撫養(yǎng)至6歲后歸陳X霖?fù)狃B(yǎng)，張波分期 向陳X霖支付80萬(wàn)元撫養(yǎng)費(fèi)。離婚后，張某甲隨陳X霖一起生 活，張某乙則隨張波及張波之母劉W華一起生活在重慶市南岸區(qū)騰龍大道50號(hào)錦江華府小區(qū)X棟X室。葉誠(chéng)塵在知曉張 波與陳X霖的離婚協(xié)議即兩個(gè)小孩都將歸陳X霖?fù)狃B(yǎng)的情況 下，多次向張波表示自己及家人都不能接受張波有小孩的事實(shí)， 提出如張波有小孩，二人則不可能在一起。2020年2月左右，張波和葉誠(chéng)塵為達(dá)到結(jié)婚目的，共謀殺害張波的兩名子女。后 二被告人商定采用制造意外高墜的方式殺死張某甲和張某乙。 其后，葉誠(chéng)塵多次催促?gòu)埐ㄗ靼?。同?月，張波、葉誠(chéng)塵分 手。同年9月中旬，張波主動(dòng)聯(lián)系葉誠(chéng)塵，二人和好后，繼續(xù) 共謀殺害張某甲和張某乙。其間，葉誠(chéng)塵多次以家人不同意二 人在一起、不見面、分手等為由，迫使張波作案，并給張波限 定作案期限。同年10月25日，張波以給小孩買衣服為由，讓 劉W華聯(lián)系陳X霖將張某甲帶到自己家中，因劉W華及陳X霖 一直在場(chǎng)，張波未找到機(jī)會(huì)作案。其間，張波與葉誠(chéng)塵多次微 信聯(lián)系，葉誠(chéng)塵向張波建議將張某甲留下，伺機(jī)作案，后因張 某甲返回陳X霖處未果。葉誠(chéng)塵對(duì)此不滿，以分手相威脅，張 波即向葉誠(chéng)塵保證下周接張某甲到家中實(shí)施作案。同年11月1日，張波主動(dòng)聯(lián)系陳X霖要求接張某甲，陳X霖遂將張某甲送至張波家中。當(dāng)晚，張某甲留宿在張波家中，因劉W華在家， 張波未能作案，致葉誠(chéng)塵不滿。為安撫葉誠(chéng)塵，張波即駕車趕 至重慶市長(zhǎng)壽區(qū)與葉誠(chéng)塵見面，并向葉誠(chéng)塵轉(zhuǎn)賬4 萬(wàn)元。同年 11月2日上午，張波駕車返回錦江華府家中。當(dāng)日下午，張某 甲和張某乙午睡后，劉W華外出。當(dāng)日15時(shí)30分許，張波將 正在次臥室飄窗窗臺(tái)玩耍的張某甲和張某乙雙腿抱住，將二人 一起從飄窗扔到樓下，致張某甲當(dāng)場(chǎng)死亡，張某乙經(jīng)送醫(yī)院搶 救無效死亡。經(jīng)法醫(yī)鑒定，被害人張某甲系高墜致顱腦損傷死 亡；被害人張某乙系高墜致顱腦及胸腹腔多臟器損傷造成呼吸循環(huán)衰竭死亡。

認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有《電話報(bào)警接處警綜合單》《受案登 記表》《立案決定書》《抓獲經(jīng)過》《破案線索情況說明》《拘留 證》《逮捕證》《常住人口登記表》《常住人口信息》《離婚證》《離 婚協(xié)議書》《現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)筆錄》《提取痕跡、物證登記表》《指認(rèn)現(xiàn) 場(chǎng)筆錄》《調(diào)取證據(jù)通知書》《搶救記錄》《檢驗(yàn)報(bào)告》《血樣提 取筆錄》《鑒定書》《人身檢查筆錄》《情況說明》《手機(jī)提取及 封存筆錄》《辨認(rèn)筆錄》及照片、高速路卡口信息、車輛信息、 監(jiān)控視頻，證人陳X霖、曹X、劉W華、郭H安、任C均、劉K源、譚D、陳X、葉J平、張Y平、文L鳴、胡T的證言，被告人張波、葉誠(chéng)塵的供述等。

重慶市第五中級(jí)人民法院認(rèn)為，被告人張波在與被告人葉誠(chéng)塵共謀后，并在葉誠(chéng)塵的逼迫下，采取制造意外高墜方式故意非法剝奪張波的兩名親生無辜未成年子女的生命，致二人死 亡，張波、葉誠(chéng)塵的行為均已構(gòu)成故意殺人罪。在共同犯罪中， 張波積極參與共謀，設(shè)計(jì)將女兒接到家中，直接實(shí)施殺害兩名 親生子女的殺人行為；葉誠(chéng)塵積極追求二被害人死亡的發(fā)生， 多次以自己和家人不能接受張波有小孩為由，催促?gòu)埐⑺纼?名小孩，并在張波猶豫不決的情況下，又以家人不同意二人在 一起、分手、不見面等相威脅，逼迫張波實(shí)施殺人行為，為張 波限定最后作案期限，并積極出謀劃策，最終促使張波直接實(shí) 施故意殺人犯罪行為，故張波、葉誠(chéng)塵在共同犯罪中的地位、 作用相當(dāng)。二被告人的作案動(dòng)機(jī)特別卑劣，主觀惡性極深，作 案手段特別殘忍，犯罪情節(jié)特別惡劣，后果和罪行極其嚴(yán)重， 依法均應(yīng)嚴(yán)懲。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百三十二條、 第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第五十七條第 一 款之規(guī)定，判決：一、被告人張波犯故意殺人罪，判處死刑， 剝奪政治權(quán)利終身；二、被告人葉誠(chéng)塵犯故意殺人罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身。

上訴人張波提出：原判認(rèn)定事實(shí)不清，案發(fā)時(shí)其并不在次 臥室，沒有將二名被害人扔出飄窗外；偵查階段公安人員對(duì)其 進(jìn)行刑訊逼供和誘供，其有罪供述均不屬實(shí)；原判對(duì)其量刑過重，請(qǐng)求二審法院在查清事實(shí)的基礎(chǔ)上對(duì)其從輕處罰。

上訴人張波的辯護(hù)人提出：偵查階段，公安人員使用《傳喚證》將張波通知到案并使用戒具，系非法拘禁，對(duì)張波進(jìn)行疲勞審訊，以認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序作為誘餌欺騙張波作出有罪供 述，第一次訊問時(shí)沒有讓張波閱讀《權(quán)利義務(wù)告知書》，明確其 所享有的訴訟權(quán)利，沒有充分保障其辯護(hù)權(quán)，上述嚴(yán)重侵犯其 訴訟權(quán)利取得的供述不應(yīng)當(dāng)作為定案證據(jù)；公安人員在沒有出 示《搜查證》和《扣押決定書》的情況下將張波、葉誠(chéng)塵的手 機(jī)提取并送檢，嚴(yán)重違反法定程序，手機(jī)搜索記錄“2娃同時(shí)摔 到樓地”和微信聊天記錄不能作為定案證據(jù)；審查起訴階段， 公訴人提訊張波時(shí)沒有進(jìn)行同步錄音錄像，訊問筆錄不能作為 定案證據(jù)，公訴機(jī)關(guān)沒有為張波指定法律援助律師，沒有聽取 律師的辯護(hù)意見，沒有對(duì)張波適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序，嚴(yán)重侵 犯張波訴訟權(quán)利；一審審理期間，法院沒有通知張波參加庭前 會(huì)議，沒有為張波指定具有一定年限刑事出庭辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)的法律 援助律師，沒有充分保障張波的辯護(hù)權(quán)，沒有對(duì)張波適用認(rèn)罪 認(rèn)罰從寬程序，系嚴(yán)重程序違法，應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審；原判認(rèn)定張 波實(shí)施故意殺人行為缺乏證據(jù)證明，葉誠(chéng)塵沒有親眼目睹張波 實(shí)施犯罪，案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)不能排除還有其他人作案；張波系不作為 的間接故意殺人，與直接故意殺人在量刑上應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別；原 判未認(rèn)定葉誠(chéng)塵案發(fā)時(shí)以割腕自殺威脅張波作案，這一結(jié)論對(duì) 張波不利，變相加重張波罪責(zé)，同時(shí)沒有認(rèn)定葉誠(chéng)塵案發(fā)前曾 以跳樓相威脅逼迫張波作案，系事實(shí)不清，請(qǐng)求二審法院予以 糾正；本案系婚戀家庭矛盾引發(fā)的犯罪，張波從偵查初期就認(rèn)罪認(rèn)罰，且是在葉誠(chéng)塵逼迫下作案，案發(fā)后積極搶救被害人，具有自首情節(jié)，目前張波親屬正在積極籌錢賠償被害人親屬， 具有從輕處罰情節(jié)，原判量刑過重，請(qǐng)求二審法院對(duì)張波從輕 處罰。并申請(qǐng)調(diào)取2020年11月3日張波在派出所接受詢問的 同步錄音錄像，對(duì)張波第一次訊問之前做思想工作的同步錄音 錄像，重慶市人民檢察院第五分院對(duì)張波不適用認(rèn)罪認(rèn)罰制度、 不予從寬處理的決定書；申請(qǐng)對(duì)現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)同步錄音錄像中反映 公安人員在案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)次臥門口拍照提取的皮鞋印進(jìn)行鑒定；申 請(qǐng)公安人員郭警官、李警官、朱警官、偵查階段張波的辯護(hù)人 黃X、 一審期間的辯護(hù)人郎小X、原公訴機(jī)關(guān)承辦人江恬婷、一審承辦法官李莉、張波之前的同事余永康(音)和張波的母親劉W華出庭作證。

上訴人葉誠(chéng)塵提出：原判認(rèn)定事實(shí)不清，其被張波強(qiáng)奸后不得不確立戀愛關(guān)系，張波對(duì)其隱瞞已婚并育有子女的事實(shí)， 其得知真相后并沒有繼續(xù)與之交往；殺害二被害人是張波提出 的，其沒有多次催促和逼迫張波作案，案發(fā)前一天也沒有因?yàn)?張波未作案而不滿，案發(fā)當(dāng)天其曾勸張波放棄傷害孩子；其在偵查階段所作的有罪供述均是公安人員通過刑訊逼供和誘供取 得的；共同犯罪中張波的罪責(zé)更大，原判對(duì)其量刑過重，請(qǐng)求二審法院對(duì)其從輕處罰。

上訴人葉誠(chéng)塵的辯護(hù)人提出：公安人員對(duì)張波和葉誠(chéng)塵的 訊問均存在刑訊逼供和誘供，張波的有罪供述存在多處矛盾和與事實(shí)不符之處，二人的供述不能作為定案證據(jù)；一審認(rèn)定張波實(shí)施故意殺人行為缺乏證據(jù)證明，不能排除被害人意外墜樓 或者第三人作案的可能性；公安機(jī)關(guān)在沒有立案、沒有出具扣 押手續(xù)、沒有見證人的情況下提取張波、葉誠(chéng)塵的手機(jī)送檢， 對(duì)葉誠(chéng)塵的搜查沒有女性公安人員，嚴(yán)重違反程序規(guī)定，手機(jī) 檢驗(yàn)報(bào)告中的微信聊天記錄存在人為篡改痕跡，不能作為證據(jù) 采信；葉誠(chéng)塵家族有精神病遺傳史，葉誠(chéng)塵本人患有精神分裂 癥，微信中的言詞都是受到強(qiáng)烈刺激下精神失常的表現(xiàn)，葉誠(chéng) 塵不具有完全刑事責(zé)任能力；一審法院未告知張波、葉誠(chéng)塵審 判委員會(huì)成員名單及申請(qǐng)回避的權(quán)利，可能影響公正審判，系 程序違法，應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審；本案的起因是張波對(duì)葉誠(chéng)塵的欺騙， 葉誠(chéng)塵沒有在案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)直接作案，案發(fā)時(shí)葉誠(chéng)塵主動(dòng)提到“算 了嘛”，意圖讓張波放棄實(shí)施犯罪，葉誠(chéng)塵在共同犯罪中的地位 和作用明顯小于張波，原判對(duì)葉誠(chéng)塵量刑過重。并申請(qǐng)調(diào)取檢 察機(jī)關(guān)給公安機(jī)關(guān)出具的《糾正違法通知書》和張波在看守所 寄給其姐姐的信件；申請(qǐng)證人秦紹敏出庭作證；舉示了葉誠(chéng)塵 奶奶祖Z華的《救助證》《醫(yī)學(xué)診斷證明書》《病危通知書》《門 診病歷》、證人葉Q金、代X會(huì)的詢問筆錄、葉誠(chéng)塵姑母葉J容的《門診病歷》《處方》《抑郁自評(píng)量表報(bào)告》《簡(jiǎn)明精神病量表 報(bào)告》《焦慮自評(píng)量表報(bào)告》《入院記錄》《病程記錄》、手術(shù)相 關(guān)記錄、出院相關(guān)資料、左手小指?jìng)閳D片、證人何D海、楊K、葉J容的調(diào)查筆錄等證據(jù)，申請(qǐng)對(duì)葉誠(chéng)塵是否患有精神病進(jìn)行醫(yī)學(xué)鑒定；申請(qǐng)對(duì)案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)原物提取的毛發(fā)、張波案發(fā)前服用的感冒藥成分進(jìn)行鑒定以及對(duì)死者張某甲頭部的傷情進(jìn)行偵查實(shí)驗(yàn)。

重慶市人民檢察院認(rèn)為：一審判決認(rèn)定上訴人張波、葉誠(chéng) 塵故意殺人犯罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定性準(zhǔn)確，適 用法律正確，量刑恰當(dāng)；本案訴訟程序合法，偵查機(jī)關(guān)、公訴 機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)均依法保障了二上訴人權(quán)利，雖然個(gè)別程序存 在不規(guī)范的問題，檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)依法履行監(jiān)督職責(zé)，根據(jù)法律 規(guī)定，不影響本案定罪量刑的綜合評(píng)判。上訴人張波、葉誠(chéng)塵 及其辯護(hù)人的上訴理由和辯護(hù)意見均不能成立：關(guān)于適用認(rèn)罪 認(rèn)罰從寬制度的問題，本案?jìng)刹?、審查起訴和審判環(huán)節(jié)，辦案 人員均依法告知了二上訴人認(rèn)罪認(rèn)罰的法律規(guī)定，并進(jìn)行了釋 明，司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)案件具體情況決定是否適用認(rèn)罪認(rèn)罰從 寬制度，而非一律適用，二上訴人犯罪情節(jié)惡劣、主觀惡性和 人身危險(xiǎn)性極大，司法機(jī)關(guān)不適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，符合法 律規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)對(duì)被告人不適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度并不需要 出具決定書；關(guān)于刑訊逼供和誘供的問題，同步錄音錄像可以 看出公安人員對(duì)二上訴人不存在刑訊逼供的行為，葉誠(chéng)塵手上 傷情也通過情況說明予以了合理解釋，并且沒有讓其遭受難以 忍受的痛苦，對(duì)葉誠(chéng)塵前三次供述也沒有作為定案證據(jù)，公安 機(jī)關(guān)出具的情況說明證明對(duì)葉誠(chéng)塵轉(zhuǎn)移羈押場(chǎng)所并不違反法律 規(guī)定，也沒有對(duì)其進(jìn)行誘供；對(duì)于手機(jī)提取程序的問題，案發(fā)當(dāng)天公安機(jī)關(guān)以過失致人死亡罪立案?jìng)刹?，本案中使用的是?dú)立性扣押，并不是搜查，沒有見證人而是采用同步錄音錄像對(duì) 扣押過程進(jìn)行記錄，雖然公安人員沒有出示《扣押決定書》系 程序瑕疵，但是沒有影響手機(jī)數(shù)據(jù)的真實(shí)性，可以作為定案證 據(jù)；關(guān)于葉誠(chéng)塵刑事責(zé)任能力的問題，辯護(hù)人提交的證據(jù)不足 以證明其具有家族精神病史，其在案發(fā)前從未有精神病就診或 治療記錄，作案前后的言行能夠體現(xiàn)其思維清晰、行為正常， 到案后的供述、證人證言和微信聊天記錄均證實(shí)其具有行為控 制能力，現(xiàn)有證據(jù)能夠證實(shí)其具有刑事責(zé)任能力；關(guān)于原判認(rèn) 定事實(shí)不清的問題，微信聊天記錄、張波手機(jī)搜索記錄、《指認(rèn) 現(xiàn)場(chǎng)筆錄》《現(xiàn)場(chǎng)勘查筆錄》《鑒定書》、證人郭H安的證言以及 二上訴人在偵查階段的供述，足以證實(shí)張波抱住二被害人雙腳 將其扔出15樓窗外致其死亡的事實(shí)，張波表示對(duì)兩個(gè)孩子墜樓 不知情的說法不能成立；關(guān)于葉誠(chéng)塵提出被張波強(qiáng)奸后不得不 確立戀愛關(guān)系，其受到張波欺騙和威脅，而且沒有催促和逼迫 張波作案，張波是故意殺人的主導(dǎo)者和實(shí)施者等問題，葉誠(chéng)塵 多次供述二人確定所謂“戀愛”關(guān)系的經(jīng)歷，案發(fā)前二人分手 又復(fù)合，顯示葉誠(chéng)塵系自愿選擇，微信聊天記錄能夠清晰反映 二人犯罪動(dòng)機(jī)目的、共謀犯罪的過程以及葉誠(chéng)塵多次催促?gòu)埐?作案的經(jīng)過，與其他在案證據(jù)相互印證，形成證據(jù)鎖鏈，葉誠(chéng) 塵在共同犯罪中的地位作用與張波相當(dāng)，表現(xiàn)在二人對(duì)處理張 波子女達(dá)成共識(shí)、共同策劃作案方式、積極追求犯罪結(jié)果的發(fā)生；關(guān)于一審法院沒有充分保障張波辯護(hù)權(quán)的問題，法律援助機(jī)構(gòu)接到一審法院通知后指派郎小X律師擔(dān)任張波辯護(hù)人，郎小X律師在庭審中進(jìn)行了有效辯護(hù)，對(duì)指定辯護(hù)人資質(zhì)的審查責(zé)任在法律援助機(jī)構(gòu)，而非檢察機(jī)關(guān)或?qū)徟袡C(jī)關(guān)；關(guān)于原公訴機(jī)關(guān)沒有保障張波辯護(hù)權(quán)的問題，審查起訴時(shí)張波表示自己有辯護(hù)人，因此公訴機(jī)關(guān)沒有另行為其指定辯護(hù)人，而二審提交的相關(guān)證據(jù)顯示審查起訴階段，張波親屬委托黃X律師擔(dān)任其 辯護(hù)人的委托仍然有效，因?yàn)檗q護(hù)人沒有及時(shí)與辦案機(jī)關(guān)聯(lián)系， 提交相關(guān)手續(xù)，導(dǎo)致無法聽取辯護(hù)人意見，審查階段聽取辯護(hù) 意見是為了全面了解案件情況，庭審中聽取辯護(hù)人發(fā)表意見也 是途徑之一；關(guān)于張波系間接故意不作為犯罪的問題，張波積 極作為追求結(jié)果發(fā)生，是直接故意殺人；關(guān)于對(duì)二上訴人量刑 的問題，張波系被抓獲歸案，不是主動(dòng)投案，不構(gòu)成自首，二 上訴人作案動(dòng)機(jī)特別卑劣，主觀惡性極深，作案手段特別殘忍， 犯罪情節(jié)特別惡劣，犯罪后果極其嚴(yán)重，社會(huì)影響極其惡劣，一審法院綜合其犯罪性質(zhì)、手段、后果、是否賠償被害方等因 素后，判處其死刑，剝奪政治權(quán)利終身，量刑適當(dāng)。綜上，建議二審法院駁回上訴，維持原判。

經(jīng)審理查明，上訴人張波與陳X霖婚后育有被害人張某甲 (女，歿年2歲)和被害人張某乙(男，歿年1歲)?；橐龃胬m(xù) 期間，張波與上訴人葉誠(chéng)塵建立并保持不正當(dāng)男女關(guān)系。2020 年2月，張波與陳X霖協(xié)議離婚，雙方約定張某甲歸陳X霖?fù)狃B(yǎng)，張某乙在6歲前歸張波撫養(yǎng)，6歲后歸陳X霖?fù)狃B(yǎng)。離婚后，張某甲隨陳X霖生活，張某乙隨張波生活。葉誠(chéng)塵明知離婚協(xié) 議的內(nèi)容，仍視張某甲和張某乙為其與張波今后共同生活的包 袱，二人多次共謀殺死張某甲和張某乙，并決定采用制造意外 高墜的方式作案。之后葉誠(chéng)塵數(shù)次催促?gòu)埐ㄗ靼?，并多次以?波有小孩其家人反對(duì)二人在一起、不解決孩子的問題就不見面 和分手等理由威逼張波殺害二被害人，在張波對(duì)是否要將二被 害人一起殺害猶豫不決時(shí)，葉誠(chéng)塵強(qiáng)調(diào)必須將二被害人一起殺 害，并為張波限定了作案的最后時(shí)限。同年10月25 日，張波 通過其母親劉W華告訴陳X霖要帶張某甲買衣服，于是陳X霖將張某甲送到張波位于重慶市南岸區(qū)錦江華府小區(qū)X棟X的家中，因陳X霖在場(chǎng)，張波未能作案。其間，張波與葉誠(chéng)塵多 次微信聯(lián)系，葉誠(chéng)塵提議將張某甲留下以伺機(jī)作案，后因張某甲返回陳X霖處而作罷。葉誠(chéng)塵心生不滿并以不解決孩子就與 張波分手相威脅，張波向葉誠(chéng)塵保證下周接張某甲到家中實(shí)施 作案。同年11月1日，應(yīng)張波要求，陳X霖將張某甲送至張波 家中留宿，因劉W華在家，張波未能作案，致葉誠(chéng)塵不滿，張波隨后駕車趕至重慶市長(zhǎng)壽區(qū)當(dāng)面安撫葉誠(chéng)塵，并向葉誠(chéng)塵轉(zhuǎn) 賬4萬(wàn)元。次日上午，張波駕車回到家中。當(dāng)日下午，張某甲 和張某乙午睡后，劉W華外出，15時(shí)30分許，張波將正在次臥 室飄窗窗臺(tái)玩耍的張某甲和張某乙雙腿抱住同時(shí)從飄窗掀出窗 外，致張某甲因高墜致顱腦損傷當(dāng)場(chǎng)死亡，張某乙經(jīng)送醫(yī)院搶救，因高墜致顱腦及胸腹腔多臟器損傷造成呼吸循環(huán)衰竭死亡。

公安人員接群眾電話報(bào)警后，在對(duì)張波詢問過程中發(fā)現(xiàn)異常， 經(jīng)偵查確定張波和葉誠(chéng)塵具有重大作案嫌疑，遂于同月10日將二人抓獲。

上述事實(shí)，有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，本院予以確認(rèn)的下列證據(jù)證實(shí)：

......（因篇幅受限，證據(jù)部分較為冗長(zhǎng)，略）

針對(duì)二上訴人及其辯護(hù)人對(duì)事實(shí)、證據(jù)、程序提出的上訴理由和辯護(hù)意見，本院綜合評(píng)判如下：

一、關(guān)于二上訴人及其辯護(hù)人提出公安人員存在刑訊逼供、疲勞審訊、誘供等違法取證行為的相關(guān)上訴理由和辯護(hù)意見。

經(jīng)查，訊問張波、葉誠(chéng)塵的同步錄音錄像顯示，二人在訊 問過程中神情自然，公安人員沒有毆打、威脅等非法取證行為， 訊問結(jié)束后二人對(duì)訊問筆錄自行核對(duì)修改并簽名摁印予以確 認(rèn)，葉誠(chéng)塵的訊問筆錄上還有其親筆修改的痕跡并摁印予以確 認(rèn)。張波在偵查階段的供述與批準(zhǔn)逮捕、審查起訴和一審期間 的供述基本一致，二人的供述彼此對(duì)應(yīng)，與在案的其他主客觀 證據(jù)相印證，也與通過技術(shù)手段恢復(fù)的微信聊天記錄相吻合。 二審中，經(jīng)重慶市人民檢察院舉示、質(zhì)證，本院予以確認(rèn)的公 安機(jī)關(guān)《入所健康檢查表》《關(guān)于參與審訊犯罪嫌疑人葉誠(chéng)塵的 人員情況說明》《重慶市公安局刑警總隊(duì)人員證明》《關(guān)于犯罪 嫌疑人葉誠(chéng)塵調(diào)換羈押場(chǎng)所的情況說明》《關(guān)于不存在安排相關(guān) 人員在同監(jiān)舍對(duì)葉誠(chéng)塵進(jìn)行偵查、欺騙和誘導(dǎo)的情況說明》、張 小軍警官的人民警察證復(fù)印件、檢察機(jī)關(guān)《重大案件訊問合法 性核查意見書》，以及公安人員段華在庭前會(huì)議中所作的說明證 實(shí)，本案?jìng)刹槌绦蚝戏?，公安機(jī)關(guān)對(duì)葉誠(chéng)塵調(diào)換羈押場(chǎng)所符合 規(guī)定，沒有安排相關(guān)人員在看守所監(jiān)舍內(nèi)對(duì)葉誠(chéng)塵實(shí)施誘供。綜上，二上訴人在偵查階段的供述可以作為定案依據(jù)，上述上 訴理由和辯護(hù)意見均不能成立，本院不予采納。重慶市人民檢 察院的相關(guān)意見成立，本院予以采納。對(duì)辯護(hù)人調(diào)取相關(guān)證據(jù)的申請(qǐng)，依法予以駁回。

二、 關(guān)于上訴人張波的辯護(hù)人提出公安人員使用《傳喚證》對(duì)張波非法拘禁的相關(guān)辯護(hù)意見。

經(jīng)查，公安人員于2020年11月10日18時(shí)至次日15時(shí)將 張波傳喚到辦案地點(diǎn)進(jìn)行訊問、傳喚時(shí)間未超過24小時(shí)的事實(shí)， 有經(jīng)張波簽名摁印確認(rèn)的《傳喚證》《訊問筆錄》等證據(jù)證實(shí)。公安人員的上述傳喚行為符合《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》 第一百一十九條的規(guī)定。該辯護(hù)意見不能成立，本院不予采納。

重慶市人民檢察院的相關(guān)意見成立，本院予以采納。

三、 關(guān)于二上訴人的辯護(hù)人提出手機(jī)提取程序嚴(yán)重違法， 涉案手機(jī)及對(duì)手機(jī)作出的《檢驗(yàn)報(bào)告》、手機(jī)搜索記錄應(yīng)當(dāng)予以排除的相關(guān)辯護(hù)意見。

經(jīng)查，案發(fā)當(dāng)日，公安機(jī)關(guān)以張波涉嫌過失致人死亡立案 偵查。次日，公安人員對(duì)張波進(jìn)行調(diào)查中發(fā)現(xiàn)張波案發(fā)當(dāng)日行 為異常，且張波與其女友葉誠(chéng)塵的微信聊天記錄全部刪除，不 符合常理，通過查看張波的手機(jī)發(fā)現(xiàn)其曾通過手機(jī)搜索過“2 娃同時(shí)摔到樓地”的內(nèi)容，遂對(duì)張波的手機(jī)進(jìn)行提取扣押，并 對(duì)隨后通知前來接受調(diào)查的葉誠(chéng)塵的手機(jī)進(jìn)行提取扣押，符合 《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第 一百四十一條“在偵查活動(dòng) 中發(fā)現(xiàn)的可用以證明犯罪嫌疑人有罪或無罪的各種財(cái)物、文件， 應(yīng)當(dāng)查封、扣押”的規(guī)定。雖公安機(jī)關(guān)扣押張波、葉誠(chéng)塵的手 機(jī)沒有出示《扣押決定書》并讓二人簽名確認(rèn)，扣押程序存在 瑕疵，但公安人員制作了《提取及封存筆錄》并全程錄音錄像， 二人未表示異議并簽名確認(rèn)。在沒有見證人的情況下，對(duì)相關(guān)偵查活動(dòng)進(jìn)行全程錄音錄像證明合法性符合法律規(guī)定。公安人員提取葉誠(chéng)塵手機(jī)時(shí)未對(duì)其進(jìn)行人身搜查，由男性公安人員提 取不違反法律規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國(guó) 刑事訴訟法>的解釋》第一百二十六條第一款規(guī)定“收集物證、 書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ) 正或者作出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對(duì)該證 據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除”，二審中公安人員對(duì)未出示《扣押決定書》作 出了合理解釋，故公安機(jī)關(guān)提取扣押張波、葉誠(chéng)塵手機(jī)，不屬 于應(yīng)當(dāng)排除的情形。公安機(jī)關(guān)提取張波、葉誠(chéng)塵的手機(jī)送檢， 經(jīng)具有鑒定資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)檢驗(yàn)，依法作出的《檢驗(yàn)報(bào)告》，經(jīng) 一 審?fù)徟e示、質(zhì)證，可以作為定案依據(jù)。故上述辯護(hù)意見不 能成立，本院不予采納。重慶市人民檢察院的相關(guān)意見成立， 本院予以采納。對(duì)葉誠(chéng)塵的辯護(hù)人調(diào)取檢察機(jī)關(guān)向公安機(jī)關(guān)出具的《糾正違法通知書》的申請(qǐng)，依法予以駁回。

四 、關(guān)于上訴人張波的辯護(hù)人提出第一次訊問時(shí)沒有讓張波閱讀《犯罪嫌疑人訴訟權(quán)利義務(wù)告知書》的相關(guān)辯護(hù)意見。

經(jīng)查，2022年11月11日張波在《犯罪嫌疑人訴訟權(quán)利義 務(wù)告知書》上勾選了“本權(quán)利義務(wù)告知書我已看過”的選項(xiàng)，并簽名摁印。該辯護(hù)意見不能成立，本院不予采納。

五、 關(guān)于上訴人張波的辯護(hù)人提出審查起訴階段公訴人訊 問張波時(shí)沒有進(jìn)行同步錄音錄像，該筆錄不能作為定案證據(jù)的相關(guān)辯護(hù)意見。

經(jīng)查，《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百二十三條關(guān)于對(duì)訊問過程錄音或錄像的規(guī)定，是針對(duì)偵查人員在偵查階段訊 問犯罪嫌疑人作出的要求，相關(guān)法律或者司法解釋對(duì)公訴人在 審查起訴階段訊問被告人，并未要求必須進(jìn)行錄音或者錄像。上訴人張波在審查起訴階段的供述與其偵查階段、 一審期間的 供述基本一致，可以作為定案依據(jù)。該辯護(hù)意見不能成立，本院不予采納。

六、 關(guān)于上訴人張波的辯護(hù)人提出未對(duì)張波適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序嚴(yán)重侵犯其訴訟權(quán)利的相關(guān)辯護(hù)意見。

經(jīng)查，張波在偵查階段簽字確認(rèn)的《犯罪嫌疑人訴訟權(quán)利 義務(wù)告知書》和審查起訴階段簽字確認(rèn)的《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度 告知書》中，均明確犯罪嫌疑人或被告人如實(shí)供述自己罪行可以依法從寬處理的法律后果。最高人民法院最高人民檢察院 公安部國(guó)家安全部司法部《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指 導(dǎo)意見》第五條明確規(guī)定認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度是可以適用，而非 一律適用，由司法機(jī)關(guān)根據(jù)案件具體情況決定。本案中原公訴 機(jī)關(guān)經(jīng)審查本案犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、后果等，決定對(duì)張 波不適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，符合法律規(guī)定。故上述辯護(hù)意見 不能成立，本院不予采納。重慶市人民檢察院的相關(guān)意見成立， 本院予以采納。對(duì)辯護(hù)人調(diào)取重慶市人民檢察院第五分院對(duì)張 波不適用認(rèn)罪認(rèn)罰制度、不予從寬處理的決定書的申請(qǐng)，依法予以駁回。

七、關(guān)于上訴人張波的辯護(hù)人提出公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和一審法院均剝奪張波獲得辯護(hù)的法定訴訟權(quán)利的相關(guān)辯護(hù)意見。

經(jīng)查，二審中，經(jīng)重慶市人民檢察院舉示、質(zhì)證，本院予 以確認(rèn)的《會(huì)見記錄》《會(huì)見嫌疑人介紹信》《授權(quán)委托書》《專 案助理證明》《關(guān)于協(xié)助提供相關(guān)材料的函》《法律事務(wù)委托合 同》《解除法律事務(wù)委托合同協(xié)議書》《合同登記表》《解除協(xié)議 登記表》、黃X律師出具的《情況說明》、黃X與張燕微信聊天記錄證實(shí)，2020年12月1日張波的母親劉W華委托黃X和段曉行律師作為張波的辯護(hù)人，黃X于2020年12月3日、17 日、 18日到看守所會(huì)見張波，2021年1月29日解除委托，《解除法律事務(wù)委托合同協(xié)議書》于2021年5月27日蓋章，期間張波告知原公訴機(jī)關(guān)已委托辯護(hù)人，原公訴機(jī)關(guān)曾經(jīng)聯(lián)系過黃X， 黃X未向原公訴機(jī)關(guān)提交辯護(hù)意見。二審中，經(jīng)重慶市人民檢 察院舉示、質(zhì)證，本院予以確認(rèn)的張波一審時(shí)的指定辯護(hù)律師郎小X的律師證復(fù)印件以及其代理刑事案件的《聽證筆錄》《閱卷筆錄》《會(huì)見筆錄》《辯護(hù)意見》《交換意見筆錄》《法律援助公函》《指派通知書》《法律援助案件承辦情況報(bào)告/通報(bào)記錄》 《結(jié)案報(bào)告表》《授權(quán)委托書》《律師事務(wù)所函》等證實(shí)，郎小X于2017年取得執(zhí)業(yè)資格，之后辦理過刑事案件。2021年5月28日接受重慶市渝中區(qū)法律援助中心的指派郎小X律師為張波提供法律援助，郎小X律師查閱了本案證據(jù)材料，會(huì)見了張波，并出庭為張波進(jìn)行了辯護(hù)。《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第三十五條第三款規(guī)定“犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期 徒刑、死刑，沒有委托辯護(hù)人的，人民法院、人民檢察院和公 安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)”，本案?jìng)?查階段張波的親屬為其聘請(qǐng)了律師，審查起訴階段張波告知檢 察官已經(jīng)聘請(qǐng)了律師，張波在一審期間未委托辯護(hù)人， 一審法 院依法通知法律援助機(jī)構(gòu)為其指定了辯護(hù)人，其一審辯護(hù)人向 一審法院遞交了律師證復(fù)印件進(jìn)行查驗(yàn)，并通過閱卷、會(huì)見和 出庭為張波進(jìn)行了辯護(hù)，保障了張波的訴訟權(quán)利。故上述辯護(hù) 意見不能成立，本院不予采納。重慶市人民檢察院的相關(guān)意見 成立，本院予以采納。對(duì)辯護(hù)人要求相關(guān)人員出庭作證的申請(qǐng)，依法予以駁回。

八、 關(guān)于上訴人張波的辯護(hù)人提出一審法院沒有通知張波參加庭前會(huì)議侵犯其訴訟權(quán)利的相關(guān)辯護(hù)意見。

經(jīng)查，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的解釋》第二百三十條第三款規(guī)定“庭前會(huì)議準(zhǔn)備就非法證據(jù)排除了解情況、聽取意見，或者準(zhǔn)備詢問控辯雙方對(duì)證據(jù)材料的意見的，應(yīng)當(dāng)通知被告人到場(chǎng)。有多名被告人的案件，可以根據(jù)情況確定參加庭前會(huì)議的被告人”，一審法院因?yàn)槿~誠(chéng)塵 提出非法證據(jù)排除申請(qǐng)而召開庭前會(huì)議，而張波在一審法院向 其送達(dá)起訴書副本時(shí)明確表示其在偵查階段的供述屬實(shí)，原審 法院沒有通知其參加庭前會(huì)議并無不當(dāng)。故該辯護(hù)意見不能成立，本院不予采納。

九、 關(guān)于上訴人葉誠(chéng)塵的辯護(hù)人提出一審沒有告知被告人 審判委員會(huì)成員違反回避相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審的相關(guān)辯護(hù)意見。

經(jīng)查，一審?fù)徶?，審判長(zhǎng)根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百九十條的規(guī)定，向二被告人宣布了合議庭組成人 員、書記員、法官助理、公訴人、辯護(hù)人等名單，并告知其可 以申請(qǐng)合議庭組成人員、書記員、公訴人、鑒定人和翻譯人員 回避，且經(jīng)審查一審法院審判委員會(huì)委員不具有《中華人民共 和國(guó)刑事訴訟法》第二十九條規(guī)定的自行回避情形， 一審沒有 違反回避的相關(guān)法律規(guī)定。故該辯護(hù)意見不能成立，本院不予采納。

十、 關(guān)于上訴人葉誠(chéng)塵的辯護(hù)人提出葉誠(chéng)塵有家族精神病史，葉誠(chéng)塵本人患有精神分裂癥，不具有完全刑事責(zé)任能力，申請(qǐng)對(duì)其進(jìn)行精神病鑒定的相關(guān)辯護(hù)意見。

上訴人葉誠(chéng)塵的辯護(hù)人在二審?fù)徶信e示的葉誠(chéng)塵奶奶祖W華的《救助證》《醫(yī)學(xué)診斷證明書》《病危通知書》《門診病歷》、 證人葉Q金、代X會(huì)的詢問筆錄、葉誠(chéng)塵姑母葉J容的《門診 病歷》《處方》《抑郁自評(píng)量表報(bào)告》《簡(jiǎn)明精神病量表報(bào)告》《焦 慮自評(píng)量表報(bào)告》《入院記錄》《病程記錄》、手術(shù)相關(guān)記錄、出 院相關(guān)資料、左手小指?jìng)閳D片、證人何D海、楊K、葉J容 的調(diào)查筆錄，擬證明葉誠(chéng)塵有家族精神病史。經(jīng)查，首先，上述門診病歷等雖診斷祖Z華、葉J容患精神分裂癥，但同時(shí)建議二人到精神?？漆t(yī)院就診，說明前述診斷并不具有權(quán)威性， 且祖Z華、葉J容到上述醫(yī)院門診就診的時(shí)間均在本案二審立 案之后，前述證據(jù)不能證明葉誠(chéng)塵家族有精神病史。其次，葉誠(chéng)塵與張波案發(fā)前長(zhǎng)達(dá)數(shù)月的微信聊天記錄未反映葉誠(chéng)塵有精 神異常之處，葉誠(chéng)塵長(zhǎng)時(shí)間與張波共謀并精心策劃殺害張波的 二名親生子女，且在與張波微信聊天中還提醒張波撤回信息。案發(fā)后葉誠(chéng)塵刪除了其與張波的微信聊天記錄，到案后前三次供述均否認(rèn)犯罪事實(shí)。葉誠(chéng)塵具有現(xiàn)實(shí)的作案動(dòng)機(jī)和自我保護(hù)意識(shí)、反偵查意識(shí)。再次，葉誠(chéng)塵在偵查、審查起訴階段及一審、二審?fù)徶?，精神狀態(tài)正常，情緒穩(wěn)定，思維清晰，回答問題切題。最后，葉誠(chéng)塵完成了大專文化教育，案發(fā)前一直在 企業(yè)中從事財(cái)務(wù)工作，其父母和朋友的證言均未提及葉誠(chéng)塵具 有精神方面的疾病或者家族有精神病遺傳史。綜上，現(xiàn)有證據(jù) 足以證實(shí)葉誠(chéng)塵作案前后精神正常，具備正常的控制能力和辨 認(rèn)能力，具有完全刑事責(zé)任能力。故上述辯護(hù)意見不能成立， 本院不予采納。重慶市人民檢察院的相關(guān)意見成立，本院予以 采納。對(duì)辯護(hù)人提交的上述證據(jù)，本院不予采信，并依法駁回其對(duì)葉誠(chéng)塵進(jìn)行精神病鑒定的申請(qǐng)。

十一 、關(guān)于上訴人葉誠(chéng)塵提出原判認(rèn)定事實(shí)不清，張波在 已婚并育有子女的事實(shí)上對(duì)其進(jìn)行了欺騙，其得知真相后并沒 有繼續(xù)與之交往，殺害二被害人是張波提出的，其沒有多次催促和逼迫張波作案，案發(fā)前一天也沒有因?yàn)閺埐ㄎ醋靼付粷M，案發(fā)當(dāng)天其曾勸張波放棄傷害孩子的相關(guān)上訴理由；上訴人葉 誠(chéng)塵的辯護(hù)人提出案發(fā)時(shí)葉誠(chéng)塵主動(dòng)提到“算了嘛”，意圖讓張波放棄實(shí)施犯罪的辯護(hù)意見。

經(jīng)查，原判認(rèn)定葉誠(chéng)塵得知張波育有子女后仍與張波交往、多次催促和威逼張波實(shí)施殺人行為、案發(fā)前一天因張波未作案而心生不滿的事實(shí)，有客觀證據(jù)微信聊天記錄、張波在偵查、審查起訴、一審階段的供述以及葉誠(chéng)塵在偵查階段的供述等證據(jù)證實(shí)，證據(jù)確實(shí)、充分，足以認(rèn)定。張波、葉誠(chéng)塵相互推諉系對(duì)方提起殺人犯意，且二人的微信聊天內(nèi)容及在案其他證據(jù)亦不能證實(shí)誰(shuí)先提出犯意，故認(rèn)定犯意的提起系張波或葉誠(chéng)塵的證據(jù)均未達(dá)到確實(shí)、充分的證明標(biāo)準(zhǔn)，原判認(rèn)定葉誠(chéng)塵與張波共謀殺害二被害人符合證據(jù)裁判原則。微信聊天記錄證實(shí)葉誠(chéng)塵殺死二被害人的犯意非常堅(jiān)決，強(qiáng)調(diào)必須將兩個(gè)被害人一 起殺害，葉誠(chéng)塵關(guān)于案發(fā)當(dāng)天曾勸張波放棄實(shí)施犯罪的辯解， 沒有其他證據(jù)印證，且與證實(shí)葉誠(chéng)塵多次催促和威逼張波作案、 案發(fā)當(dāng)日13時(shí)41分許仍通過微信詢問張波其母親是否離開的 證據(jù)相矛盾。故該上訴理由及辯護(hù)意見均不能成立，本院不予采納。重慶市人民檢察院的相關(guān)意見成立，本院予以采納。

十二、 關(guān)于上訴人張波的辯護(hù)人提出原判不予認(rèn)定葉誠(chéng)塵 以割腕和跳樓自殺威逼張波作案的事實(shí)，變相加重張波罪責(zé)的相關(guān)辯護(hù)意見。

經(jīng)查，原判根據(jù)葉誠(chéng)塵手腕傷痕的情況，結(jié)合其多次供述的內(nèi)容，認(rèn)為葉誠(chéng)塵案發(fā)時(shí)以割腕自殺相威脅的證據(jù)尚未達(dá)到 確實(shí)、充分的證明標(biāo)準(zhǔn)，因此未認(rèn)定該事實(shí)，這是基于對(duì)在案 證據(jù)的綜合審查判斷作出的認(rèn)定，符合證據(jù)裁判原則。關(guān)于葉 誠(chéng)塵以跳樓自殺威逼張波作案，除了張波自己的說法以外，沒 有其他證據(jù)相佐證，反之在案證據(jù)證實(shí)了張波為實(shí)施犯罪積極 創(chuàng)造條件，并趁其母親外出之機(jī)殺害二被害人。此外，原判明 確認(rèn)定了葉誠(chéng)塵通過其他言行威逼張波實(shí)施犯罪，張波作為心 智正常的成年人，與葉誠(chéng)塵共謀后親自實(shí)施殺害兩名親生幼童， 葉誠(chéng)塵是否以自殺相威逼，均不影響其罪責(zé)。故該辯護(hù)意見不能成立，本院不予采納。

十三、 關(guān)于二上訴人的辯護(hù)人提出原判認(rèn)定張波構(gòu)成故意 殺人罪事實(shí)不清、證據(jù)不足，本案不能排除有其他人作案或意外高墜合理懷疑的相關(guān)辯護(hù)意見。

經(jīng)查，案發(fā)前張波曾通過手機(jī)搜索過“2娃同時(shí)摔到樓地” 的內(nèi)容。微信聊天記錄證實(shí)張波、葉誠(chéng)塵為掃清障礙以達(dá)到結(jié)婚的目的，多次共謀策劃將張某甲接到張波家中，以便讓張波同時(shí)將兩名幼童殺死，葉誠(chéng)塵為此多次催促?gòu)埐ㄗ靼福⑾薅ㄗ靼笗r(shí)間。張波在偵查、審查起訴及一審階段供認(rèn)其將張某甲、 張某乙的雙腿抱住同時(shí)從臥室飄窗處掀下樓的事實(shí)，與《現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)筆錄》、 DNA 鑒定結(jié)論、尸體檢驗(yàn)鑒定結(jié)論證實(shí)飄窗窗臺(tái)上有張波的赤足足印、飄窗處有兩名被害人的掌紋痕跡、二被害人系高墜死亡等內(nèi)容相印證，與證人郭H安證實(shí)兩名被害人同時(shí)墜樓的內(nèi)容相吻合。張波母親劉W華的證言詳細(xì)描述了案發(fā) 當(dāng)日其與二名被害人在家以及張波進(jìn)出案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)的過程，與事 發(fā)樓棟監(jiān)控視頻相吻合，證實(shí)案發(fā)時(shí)除張波及二被害人外沒有 其他人在家中。張波及葉誠(chéng)塵在二審之前從未提及案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)還 有第三人。上述證據(jù)相互印證，足以認(rèn)定張波直接實(shí)施了殺死 二被害人的行為，足以排除其他人作案或意外高墜的合理懷疑。二審?fù)徶袕埐P(guān)于吃了感冒藥記不清楚是否還有其他人在 場(chǎng)、記不清楚其聽見二名被害人墜樓后前往次臥室過程中是否 看見有其他人在場(chǎng)的辯解，明顯不符合常理。故該辯護(hù)意見不 能成立，本院不予采納。重慶市人民檢察院的相關(guān)意見成立， 本院予以采納。對(duì)辯護(hù)人要求對(duì)案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)原物提取的毛發(fā)、皮 鞋鞋印、張波案發(fā)前服用的感冒藥成分進(jìn)行鑒定以及對(duì)死者張某甲頭部的傷情進(jìn)行偵查實(shí)驗(yàn)的申請(qǐng)，依法予以駁回。

本院認(rèn)為，上訴人張波和上訴人葉誠(chéng)塵共同故意非法剝奪 他人生命，致二被害人死亡，其行為均已構(gòu)成故意殺人罪。張 波與葉誠(chéng)塵為掃清結(jié)婚障礙，二人積極共謀后，決定采用制造 意外高墜的方式殺害張波的兩名子女，張波從15樓飄窗窗臺(tái)將 正在此玩耍的二被害人掀出窗外墜亡，直接實(shí)施故意殺人行為，葉誠(chéng)塵積極出謀劃策，催促和逼迫張波作案，并為張波限定最 后作案期限，最終促使張波直接實(shí)施殺人行為，二上訴人在共同犯罪中的地位、作用相當(dāng)，均系主犯。

關(guān)于上訴人張波的辯護(hù)人提出張波系不作為的間接故意殺人的相關(guān)辯護(hù)意見。經(jīng)查，張波案發(fā)前與葉誠(chéng)塵積極共謀殺害 二被害人，為創(chuàng)造作案機(jī)會(huì)，先后兩次將被害人張某甲接到家 中，作案時(shí)雙手抱住二被害人雙腿從15樓掀出窗外，致二被害 人高墜身亡，其行為屬于積極追求被害人死亡的直接故意殺人。故該辯護(hù)意見不能成立，本院不予采納。重慶市人民檢察院的相關(guān)意見成立，本院予以采納。

關(guān)于上訴人張波的辯護(hù)人提出張波具有自首的相關(guān)辯護(hù)意見。經(jīng)查，公安人員出具的《抓獲經(jīng)過》證實(shí)，在對(duì)張波和葉 誠(chéng)塵的手機(jī)送檢后，恢復(fù)了微信聊天記錄，發(fā)現(xiàn)二人有重大作 案嫌疑，公安人員通過電話假意通知二人到派出所領(lǐng)取手機(jī)，之后將二人抓獲。張波不具有自動(dòng)投案情節(jié)，不構(gòu)成自首。故 該辯護(hù)意見不能成立，本院不予采納。重慶市人民檢察院的相關(guān)意見成立，本院予以采納。

關(guān)于二上訴人及其辯護(hù)人提出原判對(duì)張波、葉誠(chéng)塵量刑過重的相關(guān)上訴理由和辯護(hù)意見。經(jīng)查，張波婚內(nèi)出軌，葉誠(chéng)塵 明知張波已婚并育有子女，仍與之交往，并多次表示不能接受張波的子女，二人為掃清障礙達(dá)到結(jié)婚的目的，積極謀劃采用 制造意外高墜的方式殺害張波的兩名親生子女。張波罔顧人倫、泯滅人性，將自己無辜的親生子女從15樓掀下，直接實(shí)施殺人行為，造成二名無辜稚子慘死；葉誠(chéng)塵以自己和家人不能接受 張波有小孩為由，泯滅人性、喪盡天良，多次催促?gòu)埐⑺缽埖膬擅优?，尤其是在張波猶豫不決的情況下，又以家人不同意二人在一起、分手、不見面等威脅逼迫張波實(shí)施殺人行為，并為張波限定最后的作案期限，其主觀心態(tài)上積極追求二被害 人死亡結(jié)果的發(fā)生，急迫性更甚于張波，對(duì)促成張波直接實(shí)施 殺人行為起到支配、決定性作用。案發(fā)后，張波在墜樓現(xiàn)場(chǎng)撞 墻痛哭，以掩蓋其罪行，并與葉誠(chéng)塵一起將二人的微信聊天記 錄刪除、統(tǒng)一 口徑，妄圖逃避罪責(zé)。二審期間，張波當(dāng)庭翻供， 否認(rèn)其犯罪事實(shí)，葉誠(chéng)塵避重就輕，逃避罪責(zé)，二人毫無悔罪 之意。張波雖然多次表達(dá)了積極賠償被害人親屬的意愿，但是沒有任何實(shí)質(zhì)性的賠償行為，被害人親屬也明確表示堅(jiān)決不接受任何賠償。本案在網(wǎng)絡(luò)上披露后，引發(fā)社會(huì)公眾高度關(guān)注，對(duì)二上訴人的行為予以強(qiáng)烈譴責(zé)。張波、葉誠(chéng)塵共同故意殺死 張波的二名年幼子女，罔顧國(guó)法天理人情，嚴(yán)重挑戰(zhàn)法律和倫 理底線、踐踏社會(huì)良知；其作案動(dòng)機(jī)特別卑劣，作案手段特別殘忍，犯罪情節(jié)特別惡劣，犯罪后果極其嚴(yán)重，主觀惡性極深社會(huì)影響極壞，對(duì)此種嚴(yán)重侵害未成年人權(quán)益，嚴(yán)重侵犯人民群眾生命安全、嚴(yán)重危害社會(huì)治安秩序的犯罪，依法均應(yīng)嚴(yán)懲。原判根據(jù)張波、葉誠(chéng)塵犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)社會(huì)的危 害程度以及二人在共同犯罪中的地位和作用，對(duì)二上訴人的量 刑適當(dāng)。故該上訴理由和辯護(hù)意見不能成立，本院不予采納。重慶市人民檢察院的相關(guān)意見成立，本院予以采納。

綜上，原判認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。重慶市人民檢察院建議維持原判的意見，本院予以采納。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第(一)項(xiàng)的規(guī)定，裁定如下：駁回上訴，維持原判。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百四十六條的規(guī)定，本裁定依法報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)。

審 判 長(zhǎng) 劉桂華

審 判 員 劉 彬

審 判 員 賈婷婷

二〇二三年四月二十八日

法官助理 李河強(qiáng)

書 記 員 吳 丹

書 記 員 黃 艷

一 END 一