（作者為：中國商報法治周刊記者 李海洋）

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“不要賣我的鴿子，等法院改判我無zui，我回來還要繼續(xù)養(yǎng)”。

聽到曹紅偉通過律師傳來的口信，家人又氣又惱。在一審判決中，他的服刑截止日期是2025年2月18日。

時間回溯至2019年2月，河南養(yǎng)鴿企業(yè)家、商丘市睢陽區(qū)原人大代表曹紅偉被指涉嫌多起犯zui被警方帶走。被捕一年多來，曹紅偉堅稱自己是被yuan枉的。

他的辯護律師通過證據(jù)梳理發(fā)現(xiàn)，曹紅偉似乎并沒有說謊，現(xiàn)有的證據(jù)完全不足以證明他被指控的違法犯罪事實。

睢陽檢方在審查起訴階段排除了警方指控的四項罪名、二十多項犯zui，只剩下了“口袋罪”——尋釁滋事罪。

在法庭上，律師為曹紅偉做了無zui辯護，然而結(jié)果卻不盡如人意。一審落定，六年刑期，這并不是曹紅偉和其全家能夠接受的結(jié)果。

曹紅偉在上訴狀中稱，辦案機關(guān)對證據(jù)的收集和對犯罪事實的認定完全違背了刑事訴訟法的規(guī)定——能夠證明自己無罪、對自己有利的證據(jù)沒有被依法收集和采信。

目前，該案已由商丘市中級人民法院受理并進入二審程序。

口供和孤證定案

“尋釁滋事”

睢陽區(qū)檢方指控，2008年到2018年間，曹紅偉糾集十余人形成惡勢力犯罪團伙，在開發(fā)建設(shè)房地產(chǎn)工程的過程中，強占土地、強迫拆遷、毆打辱罵他人、損毀財務(wù)等，其中直接涉及曹紅偉的案件有17件。

辯護律師指出，本案絕大部分證據(jù)屬于傳來證據(jù)和言辭證據(jù)，不能認定案件事實，不能作為證據(jù)使用。拆遷由政府主導(dǎo)，是合法拆遷。曹紅偉只是豐華置業(yè)聘用的總經(jīng)理，并不全權(quán)代理經(jīng)營管理該公司。曹紅偉與本案中的其他人不認識、不熟悉，無法形成惡勢力犯罪團伙。

今年9月20日，睢陽區(qū)法院下達一審判決，悉數(shù)認定了檢方對曹紅偉的指控。

通過梳理一審判決可以發(fā)現(xiàn)，給曹紅偉定罪的主要依據(jù)是21份證人證言和14份被害人陳述，而物證與書證只有戶籍證明、前科證明、聘書、現(xiàn)場和車輛照片等幾份材料。

在曹紅偉的犯zui行為認定中，有根據(jù)證人口供、孤證就定案的，也有證據(jù)相互矛盾就定zui的。

一審判決書中認定曹紅偉被豐華置業(yè)公司聘為總經(jīng)理后，在谷熟鎮(zhèn)多征地20畝，與政府無關(guān)。然而對這多征的20畝地，辦案機關(guān)始終沒有提供任何實質(zhì)證據(jù)。

律師在庭上指出，這所謂多征的20畝地，既沒有明確權(quán)屬，也沒有明確范圍，更沒有涉及到被hai人，只依靠一個證人的口供就定了罪，這完全違背了法律對證據(jù)的要求。

律師還指出，真正對曹紅偉定zui起到指向性作用的大部分是被害人陳述等口供，物證與書證的證明效力并沒有直接指向犯罪行為，證人證言與被hai人陳述也存在多處不一致，甚至有些相互矛盾，無法形成證據(jù)鏈閉環(huán)。整起案件最終由口供和孤證定案，明顯違反了刑事訴訟法的規(guī)定。

離奇而涉嫌違法的?證據(jù)認定

判決書顯示，曹紅偉被控的案件大多數(shù)發(fā)生在5到10年前，最早一起要追溯到12年前的一起口角糾紛——判決認定曹紅偉2008年因口角糾紛對被hai人程某科實施了辱罵和毆打。

認定的證據(jù)有四份：受害人陳述、曹紅偉供述和兩位證人證言。受害人稱被曹紅偉糾集眾人辱罵、毆打、恐嚇，而曹紅偉稱只是“打了他一巴掌”。兩位現(xiàn)場證人作證稱：“他倆用手朝對方打了幾下，也沒有啥傷，我們把他倆拉開就走了”“在爭執(zhí)中雙方相互推搡了幾下，隨后被我們拉開了?！?/p>

然而，睢陽區(qū)法院卻依據(jù)上述證據(jù)認定曹紅偉存在辱罵、毆打的犯罪行為。

在所有曹紅偉被控的案件中，有五起事件有報警處理，警方有出警記錄和筆錄，有五起案件有現(xiàn)場證人。曹紅偉相信，報警記錄和筆錄足以證明自己的清白，在場的村干部也可以為他作證。然而，法庭并沒有給曹紅偉爭辯的機會。

特別是判決書對第五起案件的認定，五年前單鵬旭明明是被村民楊功磊打致輕微傷，時隔五年后公安機關(guān)的材料和檢察院的起訴書中卻變成了單鵬旭毆打楊功磊——受害者竟成了施暴者。

曹紅偉的家屬稱，有多起事件均提到了報警，并且涉案嫌疑人、報警人、知情人等都明確提出，單鵬旭一事五年前有報警及出警的記錄，警察當(dāng)時也作出了處理，并且有傷情鑒定。但這次審判有關(guān)機構(gòu)并未調(diào)取原始材料，卻重新另行偵查。

刑事訴訟法第五十二條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)?！?/p>

但上述法律規(guī)定并沒有在曹紅偉的案件中得到落實，曹紅偉和律師多次懇求辦案機關(guān)調(diào)取出警記錄、筆錄，允許證人出庭作證，但均未得到辦案機關(guān)的允許。

律師指出，辦案機構(gòu)只調(diào)取當(dāng)事人有罪、罪重的證據(jù)，而對當(dāng)事人無罪、罪輕的證據(jù)卻一概不予調(diào)查取證；對有報警記錄、有現(xiàn)場證人的證據(jù)，在辯護人無法取得該證據(jù)的情況下，申請辦案機關(guān)調(diào)取，均置之不理；對所有尋釁滋事，基本都是以言辭證據(jù)、傳來證據(jù)加以認定，完全違背刑事訴訟法的規(guī)定。

派出所長見證下的?“強迫拆遷”與“強迫賠償”

一審判決認定，在開發(fā)建設(shè)谷熟新苑工程時，為迫使當(dāng)?shù)卮迕耥n建立同意拆遷，曹紅偉指使二十余名艾滋病人和社會人員到韓建立的家中和工作單位進行滋事。

然而，判決中出現(xiàn)的“二十余名艾滋病人和社會人員”始終無一人到案，律師指出，無人到案就無法判斷來滋事的人是誰，更無法判斷是受誰的指使。

在筆錄中，韓建立稱是在鄉(xiāng)里大隊領(lǐng)導(dǎo)和派出所所長的協(xié)調(diào)下簽訂的拆遷協(xié)議。然而，這份協(xié)議卻被法院認定為系“被迫簽訂”，并成為了曹紅偉犯zui的證據(jù)。

在派出所所長的見證下，曹紅偉的“犯zui”并不只有這一起。

2017年12月至2018年2月9日，曹紅偉指使多人將車輛停放在東方佳苑李文娟修建的小區(qū)道路工地上阻撓施工，要求李文娟算賬履行協(xié)議。李文娟報警后，經(jīng)塢墻鎮(zhèn)派出所所長王磊調(diào)解，雙方簽署協(xié)議，結(jié)清了前期遺留的債務(wù)。

據(jù)雙方當(dāng)時簽署的《關(guān)于塢墻鎮(zhèn)東方佳苑分家協(xié)議遺留問題處理方案》（以下簡稱方案）顯示，經(jīng)王磊調(diào)解，曹紅偉和李文娟就四項問題達成一致，具體為：105國道東側(cè)拆遷戶補償款李文娟應(yīng)找給曹紅偉71033元，東方佳苑拆遷戶問題已處理完畢,再無糾紛；東方佳苑前期花費李文娟自愿承擔(dān)10萬元；關(guān)于三標(biāo)段中20套房屋質(zhì)量問題，李文娟本著合伙情誼自愿支付給曹紅偉現(xiàn)金29.5萬元，以后三標(biāo)段所有債務(wù)債權(quán)房屋質(zhì)量問題與李文娟無關(guān)；關(guān)于三標(biāo)段房屋質(zhì)量問題的后續(xù)訴訟等相關(guān)程序，李文娟無條件提供相關(guān)材料并予以配合。

方案最后強調(diào)，自本協(xié)議簽訂之日起，塢墻鎮(zhèn)東方佳苑項目清算完畢，雙方永無糾紛、不得反悔。

但令曹紅偉沒想到的是，一審判決竟將上述情形認定為尋釁滋事的違法犯zui行為。

對此，律師意見指出，曹紅偉堵路是因為該修路的路段涉及與李文娟的經(jīng)濟糾紛，在與李文娟協(xié)商解決問題時，雙方都有律師參與談判，且有塢墻派出所所長王磊作為中間人，說明李文娟對于雙方糾紛爭議的法律后果有很清楚的認識，并自愿協(xié)商解決問題，并非被強迫支付賠償。

政府主導(dǎo)的合法拆遷?變成“違法拆遷”

值得注意的是，曹紅偉被控的案件絕大部分是征地拆遷與工程建設(shè)引發(fā)的糾紛。

一審判決認定曹紅偉為違法拆遷，但是律師從虞城縣人民政府調(diào)取了包括拆遷安置方案、地塊規(guī)劃、項目建設(shè)協(xié)議書、土地補償清單等證據(jù)，證明曹紅偉從事的是由政府主導(dǎo)的合法拆遷。

一審判決依據(jù)兩個證人證言，認定曹紅偉在未付給村民補償?shù)那闆r下，ba占當(dāng)?shù)卮迕袼械目犹良案綄偻恋?，價值22萬余元，因此確定其為尋釁滋事犯zui。

然而，律師提交的谷熟鎮(zhèn)政府出具的《關(guān)于南頭村社區(qū)的情況說明》顯示，南頭村的拆遷安置改造是政府行為；案件涉及的這個坑塘，屬于南頭村西頭組集體所有，不屬于任何個人；政府已經(jīng)給南頭村村民發(fā)放了補償款；谷熟鎮(zhèn)財政所匯給南頭村村委會土地、坑塘、房屋及樹木補償款80萬元，由南頭村委會負責(zé)發(fā)放，至今還有結(jié)余。

盡管律師向法庭提交了這些證據(jù)，但這些證據(jù)最終并沒有出現(xiàn)在判決中，也沒有被法院采信。

針對一審判決中存在爭議的孤證定罪、合法拆遷變“違法”等問題，10月20日，《中國商報·法治周刊》記者聯(lián)系采訪了該案主審法官杭德領(lǐng)，其回復(fù)稱具體問題需聯(lián)系法院辦公室，個人不便作出回應(yīng)。

隨后記者又多次致電睢陽區(qū)法院辦公室，但均無人接聽。

“口袋罪”尋釁滋事?廣受質(zhì)疑

曹紅偉被判處的“尋釁滋事罪”這一罪名，是一個飽受爭議的“口袋罪”，其前身是同樣飽受爭議的“流氓罪”。

清華大學(xué)法學(xué)院教授張明楷稱：“尋釁滋事罪是司法實踐中的一個常見罪、多發(fā)罪。新刑法將該罪的客觀行為方式具體規(guī)定為四種及造成的嚴(yán)重危害社會公共秩序的后果，但是法律條文描述含糊不清，使得該罪日趨演變成新的‘口袋罪’”。

“口袋罪”，指對某一行為是否觸犯某一法條不明確，但與某一法條相似而直接適用該法條定罪的情況。

在公安機關(guān)偵查階段，曹紅偉被指涉嫌非法拘禁、敲詐勒索、搶劫等多個罪名。在檢察院審查起訴階段，這些罪名統(tǒng)統(tǒng)被證據(jù)否定，只剩下了證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)要求最低、涵蓋范圍最廣的尋釁滋事罪。

即使是適用最低的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，律師仍然堅持認為曹紅偉不構(gòu)成犯罪——在本案中，尋釁滋事罪的界定被濫用了。

在司法實踐中，尋釁滋事罪被濫用的案例比比皆是，法學(xué)家呼吁廢除尋釁滋事罪的聲音也是不絕于耳。

中國政法大學(xué)教授羅翔表示：“主張廢除尋釁滋事罪，不僅因為它在理論上有違罪刑法定的原則，更因為在實踐中，其模糊性往往成為打擊弱勢群體的殺威棒，不斷銷蝕著法律的根基?！?/p>

目前正在獄中服刑的曹紅偉，也許無法期盼尋釁滋事罪在近期被廢止，但他仍然渴求能得到基于證據(jù)與事實的公正裁決。